Kai Ambos

Impunidad y Derecho Penal Internacional

Iván Bazán Chacón

Qué mejor ocasión que una nueva edición actualizada del importante libro del tratadista Kai Ambos sobre la impunidad en América Latina, para destacar algunas de sus principales conclusiones.

El texto Impunidad y Derecho Penal Internacional¹, de Kai Ambos, introduce al lector en el fenómeno de la impunidad en América Latina desde una visión jurídica propia del Derecho Penal y la Política Criminal.

El libro es prologado por el Dr. H.C. Albin Eser, director del prestigioso Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo de Brisgovia, Alemania, así como por Sofía Macher, de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Perú y Gonzalo Fernández, director de la revista Ciencias Penales de Uruguay.

Todos los presentadores coinciden en reconocer que el fenómeno de la impunidad trasciende la situación de un país en particular y compromete a la comunidad de las naciones, y resaltan su impacto negativo en nuestras sociedades y su déficit en los procesos de restauración democrática desarrollados en la región.

El profesor Eser destaca que el propósito de la investigación del doctor Ambos es "investigar si... se puede fundamentar, por el derecho internacional vigente, no sólo el derecho, sino también el deber de penar las violaciones a los derechos humanos, y qué consecuencias puede tener esto para las disposiciones nacionales contrarias" (p. 18).

Por su parte, el propio autor propone dirigirse a los juristas y a los integrantes de organismos de derechos humanos. Su motivación proviene de un seminario realizado en el citado Instituto Max Plank en 1989. Entonces, su reflexión refleja una larga maduración que ya dio a la luz una primera versión castellana en 1997, ahora mejorada y revisada.

Los temas estudiados

Trata las dimensiones de la impunidad, la cuestión de su compatibilidad con el Derecho Internacional, los deberes de penalización; la compatibilidad de leyes de impunidad con el Derecho Internacional; la Justicia Militar y la impunidad, la actuación en cumplimiento de órdenes; el caso Pinochet, un Anexo sobre Perú y Uruguay y Conclusiones y recomendaciones.

Aunque todos los temas son de interés y actualidad para un país como el nuestro, presentamos brevemente algunas de las ideas que nos parecen más destacadas.

Definición de impunidad

La definición de impunidad que presenta el autor parte de una concepción jurídico-material que, en sentido amplio, "implica la no persecución penal de conductas (acciones y omisiones), que encuadran en principio en el derecho penal nacional material y que pertenecen a la criminalidad común, pero que –por razones más bien fácticas que normativas– no resultan castigadas" (p. 35). Además, advierte que en sentido amplio la impunidad se entiende con los hechos subordinados al Derecho Penal general, pero en sentido restringido se vincula "(sólo) a la violación de los derechos humanos universalmente reconocidos" (p. 35).

El autor no omite otros tipos de impunidad, como la procesal y la estructural, "inherente" (la estructural) "a una problemática sociopolítica, que representa una imagen de las relaciones socioeconómicas y políticas de una sociedad ‘subdesarrollada’" (p. 42).

Igualmente, el autor se refiere a la problemática de la macrocriminalidad como objeto del Derecho Penal Internacional.

Definición de macrocriminalidad

"El término comprende", como señala Jåeger, "comportamientos conformes con el sistema y acordes con la situación, dentro de la estructura de una organización, aparato de poder u otro contexto de acción colectivo", "macroacontecimientos relevantes desde el punto de vista del derecho de guerra y del derecho internacional público"... "se distingue por las condiciones políticas de excepción y el papel activo del Estado" (p. 50).

Se trata, entonces, de las violaciones de los derechos humanos cometidas por el Estado contra sus propios nacionales. Concluye Ambos: "El derecho penal internacional existente pone límites relativamente fijos a la impunidad de esos macrodelitos que se analizará en adelante" (p. 50). El autor se limita a estudiar la impunidad en sentido restringido (violaciones graves de los derechos humanos) y en sus dimensiones normativas.

En este plano, Ambos comenta someramente las cuestiones de las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Penal general, las disposiciones sobre amnistía e indulto; las disposiciones de indulto (tales como las leyes de "arrepentimiento" peruanas); la "jurisdicción militar" y los estados de excepción.

Definición de las leyes de impunidad

Aunque parezca una calificación política o coloquial, el autor explica la denominación:

"Por leyes de impunidad se conocen las disposiciones de amnistía o indulto a favor de determinadas violaciones y violadores de derechos humanos, así como otras disposiciones especiales que impiden la penalización. Éstas representan una forma inmediata y directa de la impunidad, porque excluyen de una ulterior sanción las violaciones de derechos humanos cometidas" (p. 60).

Con rigor académico, el profesor Ambos identifica el mecanismo normativo de las amnistías e indultos con tales características como la categoría "leyes de impunidad", lo que, además del impacto simbólico generalmente empleado en la lucha contra ella, ubica en el centro del debate jurídico instituciones que, desde el punto de vista del Derecho Constitucional y del Derecho Penal, no eran tradicionalmente objeto de impugnación o cuestionamiento pese a su evidente y progresiva desnaturalización por sucesivos regímenes políticos en América Latina.

Los deberes de penalización

Las graves violaciones de los derechos humanos aludidas son las torturas, las ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones forzadas. El autor se pregunta si existe un deber de penalizarlas o castigarlas desde el Derecho Penal Internacional vigente, y encuentra una respuesta positiva en los tratados generales de derechos humanos: convenciones Americana y Europea y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas. Al respecto, los puntos de partida constituyen, de un lado, las disposiciones de "respetar y asegurar" los derechos humanos y, de otro lado, las disposiciones sobre "derecho a un recurso".

Resulta muy importante su comentario, apoyado en la doctrina jurídica y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia que minimiza la práctica estatal en contrario, que no hace sino reafirmar la validez de la regla: las graves violaciones de los derechos humanos "están sometidas a un deber estatal de penalización" (p. 117).

En el caso de la tortura, el deber de penalizar en el Derecho Internacional se encuentra en los tratados. En el de las ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas, se deriva de los principios generales del Derecho.

Compatibilidad de las "leyes de impunidad" con el Derecho Penal Internacional

En el capítulo III el autor analiza la compatibilidad de las "leyes de impunidad" con el Derecho Penal Internacional. El razonamiento parte de la premisa del deber de perseguir penalmente las graves violaciones de los derechos humanos. Entonces, "no son admisibles las disposiciones contrarias que excluyan todo tipo de investigación relacionada con esos hechos y así bloqueen una persecución penal o dejen sin efecto sentencias condenatorias" (p. [125]).

En adición, lo que afecta a la amnistía limita también el indulto. Ambos examina estas dos figuras y profundiza en aquélla, revisando sus límites en el Derecho material (tratados generales y especiales, que no prohiben las amnistías concediendo al Estado un margen de apreciación), la cuestión del autofavorecimiento en pugna con el favorecimiento de terceros, las amnistías y el estado de emergencia y la violación autónoma del derecho a un recurso.

Igualmente, Ambos revisa otras reglas como la atenuación punitiva o formas laxas de ejecución de la pena y la prescripción.

Algunas de sus conclusiones en este punto arriban a que las graves violaciones de los derechos humanos "no deberían, en principio, amnistiarse" (p. 145), pues está prohibido el autofavorecimiento, no se permite ni en estado de necesidad estatal y porque "podría representar una violación específica del ‘derecho a un recurso efectivo’" (p. 145). Con mayor precisión, "no es admisible una renuncia plena a la persecución penal a través de una amnistía" (p. 146). Las normas sobre prescripción, igualmente, violan el Derecho Internacional si se refieren a los delitos contra la humanidad y no se admiten asimismo en las desapariciones forzadas. Esta conclusión es de particular interés, pues se trata de un fenómeno presente en América Latina y sobre el cual justamente el ámbito interamericano ofrece una clara respuesta.

Las leyes de amnistía peruanas

El doctor Ambos estudia las leyes de impunidad de Chile, Colombia, Perú y Argentina; examina la norma nacional sobre "arrepentimiento" de 1992 y la de amnistía general de 1995. Mientras la primera cumple con los requisitos establecidos en el Derecho Internacional, el autor es categórico con la segunda:

"La ley peruana 26.479, el dec. Ley 2.191 chileno y la ley argentina 23.492 son abiertamente violatorios del derecho internacional, a causa de la exención de la pena en casos de graves violaciones y del (auto)favorecimiento de las fuerzas armadas" (p. 187).

Conclusiones

Las leyes de impunidad son formas normativas que generan impunidad directa y reflejan la situación fáctico-política de la relación de poderes (pp. 286-287). Ambos llama la atención sobre la responsabilidad de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que en casos como el peruano, citado otra vez explícitamente, son agentes directos de la impunidad.

Asimismo, el autor formula recomendaciones político-criminales, entre las cuales destacamos la de adecuar las disposiciones del Derecho interno al Derecho Internacional, que en el caso peruano supone derogar la Ley 26479. Otra recomendación es la tipificación de los delitos de tortura, ejecuciones extralegales y desapariciones forzadas como delitos en el Derecho nacional, situación ésta parcialmente acogida en nuestro país, donde existen los delitos de tortura y desaparición forzada de personas. Finalmente, en nuestro concepto es preciso llamar la atención sobre la recomendación relativa a una reforma amplia de la justicia con particular interés en el Derecho Procesal Penal vigente y asumiendo la perspectiva e intereses de las víctimas.

En suma, el texto del doctor Ambos es una obra que nos presenta un panorama crítico y razonado del estado de la cuestión de la impunidad y sus límites en el Derecho Penal Internacional, con explícitas conclusiones y lecciones útiles desde la situación de nuestro país.

1 Buenos Aires: Editorial Ad Hoc. Segunda edición actualizada y revisada, 1999, 479 pp. Coeditada por CIEDLA, Fundación K. Adenauer-Siftung, Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, la revista Ciencias Penales (Uruguay) y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Perú.