Desafío de la transición democrática
La persecución política del delito con todas las de
la ley
Entre los desafíos de la transición democrática está
la persecución eficaz de los delitos cometidos por el régimen anterior, afirmando
a la vez derechos humanos, legalidad, estándares.
Siempre hemos dicho "no a la
impunidad" sino juicio y sanción para quienes incurran en un delito de
cualquier tipo: violaciones de derechos humanos, terrorismo, narcotráfico y,
por supuesto, corrupción o cualquier otro. Nos ubicamos, además, entre los más
críticos del régimen de Fujimori-Montesinos, y no sólo en los últimos años,
sino desde el comienzo y en todo momento; siempre creímos que era lo peor para
el país. Y como todo el país, estamos indignados y asqueados con toda la
podredumbre que a diario vemos a través de los vladivídeos.
Consecuentemente, entonces, sólo
podemos estar de acuerdo –y felicitar– las iniciativas y medidas del Gobierno,
de la Procuraduría, del Poder Judicial y del Ministerio Público encaminadas a
impedir que quienes se levantaron el país, quienes usaron el poder político
para traficar influencias, armas y drogas, responsables también de crímenes
atroces, pudieran seguir fugándose, burlándose de la justicia y hasta aferrándose
al cargo como si nada hubiese pasado. No a la cacería de brujas, pero sí a la
sanción ejemplar.
Creemos, además, que es una
oportunidad privilegiada para hacer pedagogía contra el delito, contra el
autoritarismo, contra el uso arbitrario del poder, contra la falta de
fiscalización y de contrapesos; pedagogía a favor de la democracia, del Estado
de derecho, de la legalidad y de las instituciones.
Lograr estos objetivos,
fundamentales para el país, depende, en primer lugar, de una voluntad política,
es decir, de una decisión que no tenga nada que ver con el clásico borrón y
cuenta nueva; voluntad que, creemos, está probado existe. Es la primera vez en
la historia del país que, por ejemplo, un número considerable de generales,
magistrados o congresistas están detenidos, con orden de detención o en
investigación.
Además de voluntad política, la
situación exige identificar y poner en marcha los mecanismos legales adecuados;
mecanismos que deben ser eficaces, expeditivos, drásticos, y, al mismo tiempo,
justos, incuestionables, respetuosos del ordenamiento jurídico nacional y de
estándares internacionales en la materia.
Este es uno de los grandes
desafíos de la transición democrática: la demostración práctica de que es
posible perseguir y sancionar a quien delinque desde el poder, afirmando al
mismo tiempo Estado de derecho, legalidad, derechos humanos, estándares
universales.
Un desafío importantísimo, tanto
por razones de principios, de coherencia con una concepción democrática, como
por motivos prácticos, ya que es la única manera de no darle innecesariamente
municiones a quienes merecen el banquillo de los acusados y de no generar
problemas de (i)legitimidad en torno a decisiones aplicadas.
Con este desafío en el horizonte,
analicemos algunas de las medidas ya adoptadas.
Medidas
especiales
Estamos de acuerdo en que eran y
son necesarias medidas especiales: el reto que impone el combate a las
organizaciones o asociaciones criminales, caracterizadas por la existencia de
una estructura, de una permanencia, de una estabilidad, de una actuación
racional y planificada, y de una pluralidad de personas, hace necesario el
recurso a una serie de mecanismos especiales de naturaleza penal.
¿Como cuáles? Por ejemplo, como la
ley de arrepentimiento o de colaboración que ha dado el gobierno.
La
ley de arrepentimiento
La ley 27378 contempla la figura
del "arrepentimiento", parte del denominado derecho penal premial,
que en esencia busca evitar la comisión de futuros delitos y, sobre todo, la
desarticulación de las organizaciones criminales.
La mencionada ley establece que en
el ámbito de la criminalidad organizada o en los delitos de peligro común,
contra la administración pública, delitos agravados, operan y funcionan los
beneficios de exención, disminución, suspensión, conversión y remisión de la
pena –entre otros– para las personas implicadas que proporcionen información
eficaz que permita evitar la consumación del delito o futuros delitos,
identificar a los autores o miembros de la organización o desarticular la
propia entidad criminal.
En pocas palabras: beneficios que
van desde la reducción de la pena a la libertad inmediata a cambio de
información importante sobre la red de corrupción de Fujimori-Montesinos.
Siempre hemos dicho que este tipo
de legislación que consagra y otorga eficacia jurídica a ese intentar salvarse
hundiendo a otro, huele mal; es el premio a la deslealtad, la traición, la
delación. Pero a la vez sabemos muy bien que ha demostrado ser el talón de
Aquiles del delito, sobre todo del delito que depende de una organización
criminal. La experiencia de distintos países está demostrando que el que está
dispuesto a delinquir lo está también a sacrificar a quien sea, si de salvarse
se trata.
Por tanto, el derecho ha tenido
que ir cediendo a los reparos frente a este tipo de legislación, y más bien ha
ido iniciando un desarrollo jurídico en torno al tema. Entonces, obviamente
sería ingenuo de nuestra parte intentar que el Perú se mantenga al margen de
esta tendencia; aplicar legislación premial es inevitable, pese a los
cuestionamientos que cabe hacer, aunque no hay que perder de vista que debe ser
un mecanismo excepcional.
Ya hemos tenido, además, una
experiencia nacional de legislación de arrepentimiento que, nadie puede
negarlo, ha dado resultados: no sólo se quebró sino que se hizo puré la regla
de oro (no abrir la boca) de SL, pues fueron muchos los senderistas que se
acogieron a ella y cantaron cual canarios.
Ahora, cuidado, porque la ley de
arrepentimiento en terrorismo fue fuente de barbaridades. Comenzando porque
llegó un momento en que cada detenido era visto como un potencial arrepentido
que incrementaría las estadísticas a exhibir como parte de los éxitos del
régimen contra el terrorismo y, entonces, militares y policías masacraban a los
detenidos –sí: masacraban–, hasta que –inocentes o culpables– se acogieran a la
ley de arrepentimiento.
Al mismo tiempo, si bien parte de
los arrepentidos dio información muy valiosa, también hubo quienes
proporcionaron datos falsos, inexactos o exagerados, sea porque había que hacer
méritos para conseguir los beneficios, sea porque era la única manera de que
cesara la tortura. Información que, sin ningún tipo de verificación adicional,
era considerada como prueba plena para detener y condenar. La siembra de
arrepentidos –es decir, la sindicación a pedido de la Policía– también llegó a
ser una práctica frecuente.
Resultados: muchas personas
detenidas y condenadas a partir de sindicaciones falsas de arrepentidos, parte de
los miles de inocentes en prisión acusados injustamente de terrorismo, problema
que subsiste hasta hoy.
Hay que tener, entonces, muchísimo
cuidado con este tipo de legislación. Ahora, al mismo tiempo, somos conscientes
de que esta vez no se va a aplicar a personas pobres, vulnerables, sin defensa,
como generalmente ocurrió en el submundo de las acusaciones de terrorismo, sino
que recaerá más bien sobre personas con poder (ex generales, ex congresistas o
magistrados supremos, con cuentas multimillonarias), punto que hace la
diferencia, porque disminuye las posibilidades de abuso y uso arbitrario de la
ley.
Pero aun así, hay que tener
cuidado, sobre todo en lo que se refiere a la verdad o falsedad de la
información proporcionada. Por eso nos parece muy positivo que la nueva ley de
colaboración o arrepentimiento señale que
el testimonio del pentiti
no resulta suficiente para dictar una medida cautelar en perjuicio de la
persona objeto de la sindicación, como tampoco para expedir sentencia
condenatoria en su contra. El hecho de que una garantía así esté por lo menos
contemplada formalmente, ayudará a que en la práctica no se cometan excesos o
abusos, como ocurrió en el pasado.
También nos parece bien que la ley
prohíba la concesión de los beneficios de arrepentimiento a los jefes,
cabecillas o dirigentes principales de las organizaciones criminales, así como
a los altos funcionarios que tienen la prerrogativa de acusación
constitucional, sea cual fuere el delito cometido. Esto obviamente evitará que
la ley de arrepentimiento se convierta en la puerta falsa de la impunidad.
De la misma manera, estamos de
acuerdo con que se haya dispuesto expresamente que los beneficios por
arrepentimiento no alcanzan a los autores y partícipes de los delitos de
tortura, desaparición forzada y genocidio. Y que, tratándose de los autores de
los delitos de homicidio simple, parricidio, asesinato y lesiones graves, éstos
sólo podrán acogerse a la disminución y suspensión de la pena.
El fundamento de esto último es
que no se quiere que quienes han estado vinculados a delitos verdaderamente
atroces (como los de lesa humanidad) usen esta vía para preservar su libertad o
para cumplir penas simbólicas. Fundamento planteado expresamente por el
movimiento de derechos humanos contra la posibilidad de que se incluyera a los
violadores de derechos humanos en el ámbito de quien podría acogerse a la nueva
ley de colaboración.
Si bien reconocemos y agradecemos
que se nos haya hecho caso de no incluir en la ley como posibles beneficiarios
a los violadores de derechos humanos, esperamos que este espíritu se respete a
la hora de aplicar la ley. ¿Por qué decimos esto? Porque los violadores de
derechos humanos –tipo Martin Rivas u otro miembro del Grupo Colina que haya
participado en la matanza de La Cantuta o Barrios Altos– podrían intentar
sacarle la vuelta a la ley, argumentando que como los delitos contra la
humanidad fueron incorporados en el Código Penal apenas en 1998, ellos no
podrían haber incurrido en ese tipo de delitos, sino sólo en aquellos contra la
vida y la integridad corporal, los que sí pueden conducir, de acuerdo con la
nueva ley, a la disminución o suspensión de la pena.
También hay que poner especial
atención, a la hora de aplicar la ley de colaboración, en que no se vulnere el
derecho de defensa, lo que pasa por permitir la controversia probatoria, es
decir, que el investigado o procesado tenga la posibilidad efectiva de
cuestionar el testimonio del arrepentido.
Un último punto en relación con
esta nueva ley de arrepentimiento: el plazo de dos años. Si bien es igual al de
la anterior ley de arrepentimiento en materia de terrorismo, nos parece que
hubiese sido mejor establecer uno menor para, de esa manera, impedir que cuando
se aplique en el futuro el perjudicado pueda invocar la violación del carácter
excepcional de la medida; en todo caso, podría fijarse un plazo menor, con
posibilidades de renovarse de acuerdo con una valoración posterior de las
circunstancias.
Detención
preliminar
Otra innovación jurídica
importante consiste en ampliar las posibilidades de una detención preventiva,
es decir, una detención en la etapa prejudicial, antes del inicio del proceso.
En efecto, la ley 27379 dispone que, en determinados tipos de delito (delitos
perpetrados por organizaciones criminales, peligro común, terrorismo, entre
otros), el juez penal, a solicitud del representante del Ministerio Público,
puede ordenar la detención preliminar hasta por el plazo de 15 días; medida que
se deberá adoptar en casos de –se dice expresamente– "estricta necesidad y
urgencia".
Es obvio que lo que se ha buscado
con esta ley es impedir que continuara el festival de fugas que todo el país
veía con espanto; tiene, pues, una razón de ser que responde objetivamente a
las circunstancias excepcionales que vive el país.
La medida también tiene a su favor
que este tipo de detención preventiva sólo la puede decretar el juez penal,
previa solicitud de un fiscal; no es, así, una atribución de la Policía (como
lo han sido las detenciones preventivas por terrorismo, fuente de muchísimos
abusos e injusticias), sino de la autoridad jurisdiccional. La ley se ha
preocupado también en este ámbito de no repetir errores y excesos del pasado.
Sin embargo, hay un punto en
debate en torno a esta norma que conviene explicitar: ¿tiene este tipo de
detención preventiva amparo constitucional? Al respecto, hay dos
interpretaciones posibles. La primera es la de los autores de la ley, quienes
se basan en el texto literal y expreso del inciso f) del artículo 2 de la
Constitución, que dice: "nadie puede ser detenido si no por mandamiento
escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito". Bueno, pues, la ley 27379 contempla una detención que
cumple con el requisito del mandamiento escrito y motivado del juez.
La segunda interpretación va más
allá de la literalidad del dispositivo constitucional mencionado y sostiene que
de acuerdo con la Constitución sólo caben dos posibilidades de detención: una
detención judicial, es decir, por mandamiento escrito y motivado por el juez
como parte de un proceso, y no en la etapa prejudicial, y una detención
preliminar o preventiva en el sentido de prejudicial, que sólo procede en caso
de delito flagrante.
De acuerdo con esta
interpretación, la nueva ley estaría introduciendo un tercer supuesto
(detención preliminar por orden judicial sin necesidad de delito flagrante), no
contemplado en la Constitución. Qué más prueba de que es así, de que se trata
de un nuevo supuesto –se argumenta en esta línea–, que se ha tenido que dar una
ley especial para que este tipo de detención proceda, y que nunca antes un juez
la ha invocado o aplicado.
Es importante reconocer que existe
esta segunda interpretación y que tiene argumentos jurídicos vinculados a la
dogmática penal que pueden ser invocados.
Igual ocurre con otras medidas
cautelares contempladas por la misma ley 27379, como es el caso, por ejemplo,
de la posibilidad de allanar inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de
flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, "siempre que
existan motivos razonables para ello", tomando en cuenta que, en nuestro
ordenamiento jurídico, las excepciones que se contemplan a la inviolabilidad de
domicilio, fuera de los casos de flagrancia y de grave peligro, se vinculan a
sanidad y grave riesgo (incendios o accidentes de personas).
Para evitar este tipo de
cuestionamientos, sería mejor promover una estrecha coordinación entre los
diversos operadores del sistema penal (Policía, Ministerio Público y Poder
Judicial), para que la investigación del delito y de sus autores se haga con
toda la celeridad que las circunstancias exigen, obviamente preservando la
rigurosidad, lo que a su vez permitiría la inmediata formalización de la
denuncia y, entonces, la imposición de las medidas cautelares que correspondan
como parte de un proceso.
La
prueba
Toca (en el marco de una
concepción democrática y garantista), y conviene (con el fin de evitar
cuestionamientos posteriores con efectos contraproducentes), ser sumamente
rigurosos en todo lo que es actuación y tratamiento de los medios probatorios.
Al respecto, ya se ha iniciado
todo un debate sobre los efectos jurídicos de las pruebas obtenidas
ilícitamente, ámbito en el que es indispensable contra un discurso que –de
nuevo–, a la vez que sea funcional a la persecución eficaz del delito, se
enmarque en el respeto de los principios jurídicos sobre el tema.
Siempre hemos dicho que la persecución eficaz del
delito es absolutamente compatible con el respeto irrestricto de los derechos
humanos, de una concepción garantista del derecho penal; pues tenemos una nueva
oportunidad para demostrarlo. Un doble desafío para la transición democrática:
1) sancionar rápida y severamente los gravísimos delitos cometidos; y, 2)
hacerlo con todas las de la ley y garantías del caso.