La propuesta legal de De Soto
Javier Iguiñiz
Un análisis crítico de la propuesta legal de Hernando
de Soto en El misterio del capital
para el tratamiento de la relación actividad formal-actividad informal.
La propuesta de De Soto en El misterio del capital no es simplemente la titulación de las
viviendas. Si bien ésa es para este autor la condición necesaria para el
despegue económico del país, ni siquiera en el caso de que fuera seguida, como
él desea, por una masiva ocurrencia de hipotecas, sería suficiente. Para dicho
autor, es imprescindible cambiar el sistema legal para que la reducción de
trámites tenga algún efecto positivo.
¿Qué cambio legal es el que propone? La respuesta a esta
pregunta es importante, por ejemplo, para determinar el impacto que dicho
cambio tendría en la vida económica de los informales y así adoptar un punto de
vista práctico respecto de los análisis y recomendaciones presentados en el
libro. Por ejemplo, ¿cómo afectaría el cambio legal a la competitividad de los
informales respecto de los formales? O también: ¿cómo afectaría la nueva
legislación a la parte de la sociedad que actualmente opera cumpliendo en mayor
medida con la legalidad vigente? ¿Estaría incluido en la nueva legalidad el
seguro social? ¿Qué sucedería con la educación pública o con la legislación
laboral?
No encontramos respuestas a estas y muchas otras preguntas
en el libro cuya dimensión legal comentamos. Pero tampoco nos parece clara la
propia propuesta legal. La insistencia en la titulación y en la conveniencia de
hipotecar las viviendas deja en la penumbra la naturaleza precisa del cambio
legal propuesto. En este sentido, es una pena que no haya logrado ser candidato
a la Presidencia de la República, pues el debate hubiera llevado a mayores exigencias
de concreción en lo que se refiere al diseño institucional alternativo. Pero
puede que tal imprecisión sea un rasgo calculado que resulta necesario para que
el águila, que en el libro representa a los poderosos de la sociedad, no se
moleste e impida la reforma de la legalidad cuando De Soto se meta a rearreglar
las ramas, pajas y plumas de su nido.
No deja de ser curioso que un libro tan publicitado por su
autor tenga por finalidad proponer una estrategia que debe ser aplicada de
manera solapada, sin que el águila se dé cuenta. En cualquier caso, el
resultado es que para deducir las posibles consecuencias que, en concreto,
tendría la transformación de la legalidad, debemos basarnos en indicios que
surgen de frases sueltas y, en mayor medida aún, de los silencios o ausencias
en el libro. Sin embargo, en él hay una propuesta de transformación legal que a
primera vista, aunque general, nos parece radical.
En este artículo vamos a recoger las expresiones que nos
llevan a sostener que la propuesta de De Soto en El misterio del capital es acabar con todo aquello que en la
legalidad oficial vigente se oponga a las maneras en que actualmente operan los
informales. Para no despertar demasiadas expectativas con lo que vamos a hacer
en estas notas, hay que insistir en la imprecisión con la que se trata tanto
sobre la legalidad vigente como la llamada extralegalidad. Decididamente, el
libro no es material para abogados en ejercicio y trata más bien de alejarse de
ellos, pues son definidos como cómplices del orden legal vigente.
Para presentar la gran propuesta de transformacion legal
vamos a recoger de ese libro el conjunto de los diversos términos usados por De
Soto para referirse al proceso de constitución de un sistema legal nuevo y
único. Creemos que es posible establecer una gradación en la precisión con que
dichos términos ayudan a definir la naturaleza de la reforma y, así, entrever
la nueva legalidad. Más precisamente, indicaremos que la condición previa para
iniciar el camino es descubrir las normas extralegales. Empezaremos por ahí.
Pero luego recorreremos los términos utilizados en el siguiente orden:
conectar, integrar, anclar-cimentar, enraizar y adaptar los sistemas legales.
Para empezar, anotemos el desajuste en el que el autor insiste a lo largo de
todo el libro:
"La extralegalidad masiva no es un fenómeno nuevo sino
algo que aparece cada vez que los gobiernos no logran conciliar la ley con la
manera como la gente vive y trabaja" (p. 121).
La propuesta será adaptar la ley formal a la manera como los
informales se manejan al margen de la ley. Hacer legal lo extralegal
sustituyendo la actual legalidad. Vayamos paso a paso.
1.
Descubrir decodificando
El trabajo de investigación es para De Soto "descubrir
la ley" (p. 205). El error de los funcionarios que buscan reformar el
sistema legal es que no saben de esta tarea, pues no toman en cuenta "los
contratos colectivos que sustentan los acuerdos de propiedad" (p. 198), y,
en consecuencia, "no advierten que la mayoría de los ciudadanos ya ha
establecido firmemente sus propias normas por contrato social" (p. 198).
Como veremos más adelante, es a estas normas que hay que adaptar la legalidad
de cada nación. Pero, ¿cuáles son dichas normas? De Soto se explaya más en
recordar ciertos criterios metodológicos generales como, por ejemplo,
"contactarnos con quienes viven y trabajan allí" (p. 209) que en
presentar el resultado de alguna de sus averiguaciones en alguno de los países
estudiados. Falta un capítulo de esos típicos del mundo de los antropólogos en
los que uno puede dudar de la posibilidad de generalizar el caso estudiado,
pero abundan los relatos y especificidades institucionales. Él y su equipo
siguen pareciéndonos los exclusivos y celosos depositarios de la, sin duda,
delicada capacidad de "entrever los contratos sociales... que sustentan
los derechos de propiedad" (p. 208).
En esa metodología parece requerirse una creatividad poco
transmisible. Una ingeniosa y ya bien conocida sugerencia
"metodológica" es mencionada por lo menos dos veces en el libro y muy
repetida verbalmente por el autor. Se trata de escuchar los ladridos de los
perros para establecer las demarcaciones de cada propiedad. En las fincas cada
perro saldría ladrando cuando se pisaba la propiedad del dueño de ambos, tierra
y perro. Como él señala: "... los perros lo sabían"
(p. 189).
Comentando la ilustración desde el lado práctico,
ciertamente, cuando hay perros de por medio, preguntar a los dueños por los
linderos de la propiedad no es fácil: sus perros hacen difícil llegar a ellos.
Quizá por eso, para tener una primera idea y de manera barata y menos
arriesgada, se sustituyó a los dueños por los perros. En general, entonces, en
el libro tenemos poco material para hacernos una idea de la naturaleza de la
búsqueda y de lo encontrado. Nuestra impresión es la misma que cuando desde la
izquierda se esgrimía que un cambio en las relaciones sociales de producción
cambiaría todo, pero no se precisaba cómo cambiarían las cosas después.
2.
Conectar por un puente
La realidad del mundo de los informales está dominada por la
diversidad de las "legalidades" o conjuntos de normas vigentes en
dicho mundo. Después de descubrirlas hay que conectarlas entre sí y con la
legalidad formal:
"Construir un puente jurídico y político a partir de
contratos sociales dispersos ‘sobre el terreno’ y convertirlos en una sola
legislación nacional es lo que hizo Eugen Hube en Suiza a comienzos del siglo
XX" (p. 199).
Pero el puente es para cruzarlo. ¿En qué dirección? Desde
luego, de la informalidad a la formalidad. A primera vista diríamos que desde
afuera hacia adentro de la campana que encierra el mundo legal oficial. Pero el
asunto no es tan sencillo. La campana se debe levantar y retirar, dice De Soto
muchas veces, o sea que deja de existir el antiguo sector formal. Al cruzar el
puente se levanta y desaparece la campana. Si no fuera necesario desaparecerla,
bastaría con titular a los informales y meterlos dentro de una campana más
ancha. Pero, para el autor, ésa no es la solución del problema. No es viable,
pues no hay sitio para todos dentro de ella debido a que la normatividad formal
vigente no permite la convivencia de ambos sectores, el legal y el extralegal.
Levantarla equivale, pues, a acabar con el sistema legal vigente que impide la
entrada de los informales a una única legalidad.
Eso se percibe claramente en la siguiente cita:
"Los extralegales ya están predispuestos a cruzar el
puente hacia el reconocimiento legal, pero sólo lo harán si el gobierno les
hace el camino fácil, seguro y barato. Los dueños de activos en el sector
extralegal ya están relativamente bien organizados: también son ‘respetuosos de
la ley’, si bien las leyes que respetan no son las oficiales. Al gobierno le
toca descubrir cuáles son esos acuerdos extralegales y luego encontrar maneras
de integrarlos al sistema formal de propiedad" (p. 205).
Por ello el proceso es presentado en términos de
integración.
3.
Integrar sistemas legales
Ya hemos señalado que el objetivo del puente no es que unos
se pasen al sistema legal de los otros sin que aquel sistema que recibe se
cambie en lo más mínimo y sin que el que despide tenga parte en el nuevo. Un
término que es utilizado a menudo es integrar. Habría dos o muchos sistemas que
requerirían ser integrados para formar uno nuevo.
Se trata, pues, de integrar los derechos extralegales dentro
de la nueva ley. Lo nuevo quizá sea que se cambia la ley vigente para lograr
esa integración que no es meramente adición de elementos de la extralegalidad
reunidos e injertados. El esfuerzo por "... integrar los activos extralegales
de un país a un único sistema de propiedad legal" (p. 133) supone que las
partes sobrevivientes de cada tipo de código encajen en el otro:
"Comparar los códigos extralegales con los legales permite
a los líderes del gobierno ver cómo hacer que encajen entre sí y luego crear un
marco normativo común para la propiedad –un cimiento de normatividad común para
todos los ciudadanos– que será genuinamente legítimo y autoimponible en la
medida en que refleja tanto la realidad legal como la extralegal" (p.
211).
Estamos ante una creación y no ante una adherencia de algo
nuevo a un cuerpo legal que sigue vigente. Y un nuevo marco requiere, nada
menos, de la construcción de un nuevo cimiento. Es natural, entonces, que
integración y anclaje se vinculen conforme uno mira "hacia abajo, esto es,
hacia la sociedad de la que surgen las normas".
"La única manera de integrar estos contratos sociales
en un sistema de propiedad formal es construir una estructura jurídica y
política, un puente, si se quiere, tan sólidamente anclado en los propios
acuerdos extralegales como para que las personas lo crucen gustosas e ingresen
a este nuevo contrato social que las incluirá a todas" (p. 199).
La imagen de integración no es, sin embargo, suficientemente
buena, y por eso el autor recurre a varias más que la complementan y precisan.
Una de ellas es, como ya hemos indicado, el anclaje de un sistema en otro.
4.
Anclar bien el nuevo sistema legal
El anclaje que propone De Soto no es en cualquier sistema
legal y, definitivamente, no es que hay que anclar el o las normas extralegales
en el sistema formal vigente u occidental:
"Al anclar la normatividad formal sobre la propiedad en
contratos sociales con los que las personas ya estaban comprometidas, los
gobiernos occidentales alcanzaron la amplia aceptación popular necesaria para
superar cualquier resistencia" (p. 200).
La propuesta es, entonces, tomar la vieja legalidad formal y
anclarla en la informal, que es donde operan los contratos sociales con los que
las mayorías están comprometidas. Según De Soto, es la informalidad la que ya
ha comprometido a las personas que avanzaron sobre la base de contratos
extralegales. La legitimidad del nuevo sistema legal depende de ello.
5.
Enraizar: ¿dónde?
Una expresión que nos parece clave es "enraizar"1. En efecto, "Enraizando la
legislación en el contrato social" es el título de una sección del
capítulo 6 y manifiesta con creciente claridad lo que venimos sugiriendo a
partir de las distintas expresiones del texto ya recogidas. Enraizar se
emparenta cercanamente con otra expresión presentada antes y que se repite en
el siguiente texto:
"¿Son los contratos sociales extralegales que
prevalecen en los países en vías de desarrollo cimiento suficiente para crear
una normatividad oficial? Sin la menor duda" (p. 201).
El cimiento del nuevo edificio legal es la extralegalidad.
Así, se trata de colocar el sistema legal sobre el extralegal, que es, en un
sentido estrictamente literal, la base. Las raíces ya habían sido parte de la
propuesta de la siguiente manera:
"Cualquier intento de crear un sistema unificado de
propiedad que no tome en cuenta los contratos colectivos que sustentan los
acuerdos de propiedad se estrellará contra las raíces mismas de aquellos
derechos en que la mayor parte de las personas confía para mantener sujetos sus
activos" (p. 198).
Seguimos refiriéndonos a sustento, raíz, cimiento, anclaje,
etcétera, todo lo cual indica que estamos, efectivamente, en los fundamentos de
la propuesta de reforma legal de De Soto. Lo extralegal es, pues, la base de la
nueva legislación. Por lo tanto, ¿qué se adapta a qué?
6.
Adaptar: ¿qué a qué?
Seleccionemos algunas expresiones adicionales para completar
nuestra interpretación y para estar seguros de que no distorsionamos el
planteamiento del autor. Refiriéndose a la experiencia de incorporación a la
legalidad que De Soto y su equipo pusieron en marcha en el Perú, se indica lo
siguiente:
"... adaptamos la normatividad sobre propiedad en los
negocios a las necesidades de empresarios acostumbrados a reglas
extralegales" (p. 180).
De ese modo se llegará a un auténtico sistema legal
nacional, respetado por legítimo, y legítimo por basarse en la extralegalidad.
Así, dice De Soto, ha sido en Estados Unidos y sigue siéndolo:
"Los contratos extralegales sobre propiedad sustentan a
casi todos los sistemas de propiedad y son parte de la realidad de todo país,
incluidos los Estados Unidos hoy" (p. 198).
7.
Conclusión y extensiones: sólo sabemos que la ley vigente no sirve de base
¿Qué sabemos al final de este recorrido? En el libro no
encontramos ilustraciones concretas, esbozos de normatividad que configuren en
una especie de croquis la ley extralegal que debe servir de base y donde se
debe hundir la legalidad oficialmente vigente. El trabajo de descubrimiento y
decodificación parece intelectualmente interesante, pero a pesar de los años de
experiencia en ese ejercicio, nos quedamos, como ya indicamos, con la miel en
los labios, pues el autor sólo nos remite a ciertos criterios metodológicos.
En efecto, ese descubrimiento supone lo que De Soto llama
"trabajo de campo" para distinguir su averiguación de la de quienes
hacen trabajo de escritorio que a veces se asocia a lo académico. La
contraposición es inexacta pero reveladora del estilo intelectual del autor.
Ciertamente, el riesgo del trabajo académico es la lejanía de las realidades
concretas y de los verdaderos problemas, pero el del trabajo no académico es la
imprecisión y la incoherencia. Esa imprecisión se expresa en la ausencia de
categorías claras pero también en la carencia de ejemplos concretos, esto es,
territorial, legal y temporalmente acotados, referidos a ciertas instituciones
específicas de "legalidad" extralegal. En el libro, las referencias
más precisas de extralegalidad son las que ocurrieron en Estados Unidos en el
siglo XIX.
Más bien, tenemos la impresión de que el trabajo que más
respalda el libro no es el de campo y más bien sí el de una relectura de la
historia. Por eso, y con cargo a que los historiadores revisen el texto, nos
atrevemos a afirmar que el riesgo en el que incurre el autor es el mismo en el
que cayó en El otro sendero
cuando arremetió contra el mercantilismo identificando el de los siglos pasados
con el del Perú de los ochenta. El autor trata de leer la realidad actual desde
lo que ocurrió en el siglo pasado y los anteriores insistiendo en que lo que
hoy sucede en nuestros países es lo que, con matices menores, ya ocurrió en
aquéllos. Pero sustentar eso con rigor supone una investigación histórica más
precisa de las instituciones tanto del pasado como de las de ahora.
Si incidimos en esta imprecisión sobre el presente es porque
dificulta el análisis de economistas y abogados y, lo más importante, el
aterrizaje en diseños institucionales y políticos concretos. El texto no enseña
a los lectores a hacer por su cuenta el ejercicio que De Soto y su equipo
declaran haber realizado en diversos países durante los tres últimos lustros. A
pesar del interesante y esquemático "manual" de dos páginas
(187-188), siguen siendo un misterio el significado y el resultado de
"Identificar las normas extralegales que gobiernan la propiedad
extralegal". Continúa ausente el resultado de "Detectar y decodificar
las normas extralegales que definen la manera en que se poseen y ejercen
derechos de propiedad en las diferentes comunidades extralegales del país"
(p. 187).
Esas técnicas y resultados son un bien privado que habrá que
adquirir pagándolo o eligiendo presidente al autor para que así se hagan
públicos. No nos parece suficiente decir que hay que "ir directo a las
áreas donde la propiedad no está oficialmente registrada (o está pobremente
registrada) y contactarse con las autoridades legales y extralegales locales
para averiguar cuáles son los acuerdos acerca de la propiedad" (p. 209)
¿Podría darnos algunos ejemplos de las autoridades extralegales que ha
contactado? ¿Cómo evaluar que es o no realista? ¿Cómo hacer para que quienes
viven todo el tiempo en el "campo" o tienen relaciones permanentes
con él sepan si De Soto tiene razón y hay que seguir sus recomendaciones? Esta
inquietud no es poco importante si la reforma del sistema legal consiste
justamente en basarse en el sistema extralegal y sus instituciones y
autoridades. De Soto, recurriendo a su, sin duda, poderoso carisma, pide al
lector el beneficio de la duda, una confianza más o menos a ciegas.
Ciertamente, una cosa es clara para De Soto: las normas
dominantes en la integración de los diversos tipos de normas y legalidades son
las del mundo informal. Esto que hemos visto paso a paso es expresado
sintéticamente de varias maneras en el libro: las leyes occidentales no
funcionan en los países pobres:
"Desde el siglo XIX los países pobres copian leyes occidentales
para dar a sus ciudadanos un marco institucional productor de riqueza. Hoy
siguen haciéndolo y, claro, la cosa no funciona. La mayoría de los ciudadanos
sigue sin poder usar la ley para convertir sus ahorros en capital" (p.
38).
Pero el autor tampoco ha especificado qué aspectos de esas
leyes son mortales para el desarrollo. Recurrir al costo de los trámites sólo
sirve para quienes sienten pavor evadiendo las leyes de sus países pero no es
creíble para nadie que conozca los nuestros. Antes, en El otro sendero, el autor por lo menos nos ponía frente al
supuesto mercantilismo vigente. Ahora no hay una crítica que podamos entender.
En cualquier caso, hay que crear, señalará el autor, otra
legalidad desde su raíz, base o cimiento. No es simplemente un problema de
dificultades para entrar al sistema legal; de derribar el "muro
impenetrable" que impide el uso generalizado de las actuales extraleyes de
manera legal. Se trata de crear una nueva formalidad y dejar atrás el
"sistema anticuado de propiedad legal"
(p. 104). Cada vez que se hable de "instituciones que integren a los
migrantes al sector formal" (p. 103) o de expresiones equivalentes, De
Soto se referirá a un sistema formal distinto del actual copiado de Occidente.
¿Cuál es ese sistema? Uno que combina o encaja elementos formales e informales
pero que está incuestionablemente basado en la extralegalidad vigente en el
mundo informal:
"Lejos de ser causa de desorden, este recurso a un
sistema de normas extralegales es la única manera que tienen los pobladores de
regular sus vidas y sus transacciones. Por lo tanto, nada puede tener más
contenido social que la extralegalidad. Si bien sus ‘leyes’ pueden estar fuera
de la ley formal, ellas son, en conjunto, las únicas leyes con las que están
más cómodas estas personas. Este es el contrato social por el cual viven y
trabajan" (p. 117).
Eso seguramente supone muchas medidas legales concretas más
allá de titular casas y estimular las hipotecas, pero el libro se encarga de
dejarlas en el misterio. Por eso, para avanzar en la comprensión de lo que está
en juego en la propuesta de De Soto resulta imprescindible contestarnos a
nosotros mismos, y de manera provisional, las preguntas que le hacemos al
autor. Por ejemplo, ¿qué rasgos diferencian en concreto al sistema legal
oficial del no oficial? No nos basta que responda por medio de sus efectos
sobre la legalidad de la propiedad. ¿Qué es en concreto lo que impide
legalizarla? Sin realizar mucho trabajo de campo podemos contestar, y sólo a
manera de ejemplo, que en uno el Estado logra cobrar impuestos y en el otro no;
que en uno las empresas están forzadas a cumplir con la legislación laboral y
en el otro no; que en uno las condiciones en las cuales trabajan los niños
están más controladas que en el otro; que en el primero el cumplimiento de la
obligación de proteger al operario contra accidentes en el trabajo es más
vigilada que en el informal; que la destrucción ecológica es más impunemente
realizada en el mundo informal que en el formal.
Salvo el primero, que es descartado por el autor por
intrascendente para la argumentación de fondo, estos y muchos otros temas no
existen en el libro. ¿Por qué pues deberíamos adoptar y oficializar las normas
extralegales en el conjunto de la sociedad?
Un tema curiosamente ausente es el de las relaciones
económicas y legales internacionales. Dentro del enfoque legal cabría la
pregunta: ¿debe reemplazarse el sistema legal occidental vigente en los países
ricos por las normas de la extralegalidad que supuestamente rigen en el mundo
informal del planeta? El autor confiesa que adoptar el sistema legal de los
países ricos no sirve a los pobres pero sí a los ricos. ¿Por qué no poner la
campana donde todo el mundo la pone hoy, esto es, en la divisoria entre países
ricos y pobres y no dentro de cada país, como lo hace De Soto? Después de todo,
la diferenciación ricos-pobres entre países crece muchísimo más que la que
existe dentro de cada país. En estricta lógica, el autor no demuestra por qué
hay que quedarse en el sistema legal de cada país cuando cada vez más los
sistemas legales se internacionalizan. ¿Sería vendible en los países ricos la
tesis del autor si se aplicara al mundo? ¿Se despertaría el águila?
Para terminar, es ampliamente reconocido que el mundo
informal es mirado por De Soto de manera unilateralmente legalista y, dentro
del legalismo, de forma unilateralmente propietarista; además, desde esta
última aproximación, su perspectiva está unilateralmente basada en un sistema
de propiedad entre los muchos que hay.
Pero hay una pregunta elemental de carácter empírico que
dejamos a los lectores más especializados en el tema de la legalidad: ¿existen
de verdad uno o varios conjuntos de normas o sistemas legales propios de la
extralegalidad? El autor descarta a los abogados como interlocutores en ese
necesario diálogo e insiste en que su deformación profesional les impide ver
más allá del acatamiento de los códigos ya establecidos. Puede que haya algo de
razón en ello. Pero aun así les preguntamos: ¿existe una extralegalidad tal que,
vista "en conjunto", pueda constituir una alternativa al sistema
legal vigente? Sin abogados de por medio, la pregunta nos deja a De Soto como
único interlocutor. Lamentablemente, como hemos indicado varias veces, no
responde a nuestras inquietudes con suficiente precisión institucional e
histórica. Mientras tanto, mantenemos la sospecha de que la nueva legalidad que
propone el autor se forma, más bien, por desmantelamientos sucesivos de la
legalidad oficial y en el acercamiento por esa vía entre ésta y la práctica
extralegal de los informales.
De ser así la legalización de la extralegalidad, el trabajo
realizado por el gobierno de Fujimori y sus equipos económicos, legales y
laboralistas habrían hecho ya buena parte del trabajo. Tanto es así que, según
puede comprobar el lector, el mercantilismo peruano habría dejado de ser un
personaje relevante para todo efecto práctico entre El otro sendero y El
misterio del capital.
Javier Iguiñiz Echeverría es
profesor del Departamento de Economía de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
1. Tomamos
esta traducción de rooting, que
nos parece más gráfica. Los traductores utilizan "arraigando", que
nos resulta más compleja.