Perú-Suiza:

Corrupción, lavado de dinero y confiscación

José Hurtado Pozo

¿Cómo recuperar para el Perú la suma de dinero que, por provenir de la corrupción del anterior régimen, actualmente está bloqueado en los bancos suizos? Pistas para una ruta adecuada aunque no simple, planteadas por Hurtado Pozo, quien tiene la virtud de conocer bien tanto el ordenamiento legal peruano como el suizo, país este último en el que se desempeña como profesor de Derecho en diversas universidades.

 

De las innumerables denuncias que se han hecho ante los órganos judiciales, resulta que Vladimiro Montesinos, sin ejercer oficialmente una función pública determinada, organizó y dirigió el Servicio Nacional de Inteligencia con el aval del Presidente de la República. Utilizando esta organización secreta, ejecutó y fomentó la comisión de diversas actividades contrarias a los derechos fundamentales y constitutivas de infracciones penales (tráfico de armas, corrupción, tráfico de drogas, defraudaciones, agresiones, etcétera).

El procedimiento penal en Suiza

Así obtuvo ingentes cantidades de dinero que empleó, por ejemplo, para corromper funcionarios, financiar medios de comunicación, llevar a cabo campañas políticas y atacar y aniquilar a la oposición. Parte importante de estas sumas ilegalmente obtenidas la envió al extranjero, donde fue depositada, con la ayuda de terceros, en diversas cuentas corrientes abiertas ya sea a su nombre o a nombre de otros.

En Zurich, Suiza, un procurador, sospechando el origen ilícito de diversas sumas y que el verdadero propietario era Montesinos, inició un procedimiento penal por delito de lavado de dinero. Para evitar que lo depositado en bancos suizos fuese transferido al extranjero, dispuso el bloqueo de las cuentas bancarias respectivas.

Con la finalidad de avanzar en la investigación, el procurador suizo, a través de las vías administrativas correspondientes, solicitó ayuda a las autoridades peruanas competentes. A su vez, éstas iniciaron diversos procesos penales y pidieron ayuda a las autoridades helvéticas.

A Suiza le interesa, primero, reunir las pruebas suficientes para establecer que en su territorio se había blanqueado dinero e individualizar a los posibles responsables; segundo, obtener ayuda internacional penal de las autoridades peruanas; tercero, precisar el origen ilícito del dinero depositado en sus bancos para determinar si procede o no ordenar su decomiso o confiscación.

Qué debería pasar con los valores patrimoniales ilícitos

Este último interés está directamente vinculado al problema del destino de los valores patrimoniales ilícitos, objeto o producto de la actividad delictuosa. Problema que depende de si las autoridades suizas son competentes tanto para perseguir los delitos como para decomisar o confiscar los bienes ilícitos que se encuentran en su territorio.

Según el artículo 59 del Código Penal suizo, tratándose de valores patrimoniales, la confiscación procede cuando éstos son resultado de un delito o están destinados a incitar a un tercero para que se decida a cometer un delito o a recompensarlo por haberlo cometido. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Federal y de la mayor parte de los juristas, las autoridades suizas sólo pueden aplicar esta disposición cuando son competentes para reprimir al responsable del delito en cuestión. Esta competencia depende, por una parte, de que el delito haya sido perpetrado en Suiza o de que, cuando haya sido cometido en el extranjero, el autor o la víctima sean de nacionalidad suiza. Asimismo, cuando Suiza se haya comprometido a reprimir el delito mediante una convención internacional, sin interesar el lugar de comisión ni la nacionalidad de la víctima o del autor. Son muy raras las excepciones a esta dependencia de la confiscación de valores patrimoniales ilícitos con relación a la competencia para reprimir al delincuente.

Un buen ejemplo es la excepción establecida en el artículo 24 de la Ley Federal sobre estupefacientes. Según esta disposición, "los beneficios pecuniarios ilícitos que se encuentran en Suiza pertenecerán igualmente al Estado cuando el delito hubiera sido cometido en el extranjero".

Las trabas, los problemas

En el caso que hemos supuesto inicialmente, las autoridades penales suizas no son competentes para reprimir los delitos de corrupción, tráfico de drogas o de armas cometidos en el Perú, ya que no existe ningún elemento que los vincule con Suiza (nacionalidad del autor o de la víctima, etcétera). En consecuencia, tampoco son competentes para confiscar los valores patrimoniales resultantes de dichos delitos cometidos fuera de Suiza. Por el contrario, lo son plenamente en caso de blanqueo de dinero, en razón de que el delito ha tenido lugar en su territorio (los valores ilegales han sido depositados a nombre de un tercero en Suiza). El bloqueo del dinero en las cuentas bancarias procede en aplicación del artículo 59.

Aun en relación con el lavado de dinero, la cuestión no es tan simple. Se presentan dificultades por la manera como este delito ha sido definido en el artículo 305bis del Código penal suizo. De conformidad con esta norma, el lavado de dinero consiste en obstaculizar la determinación del origen, el descubrimiento o la confiscación del producto de un crimen cometido en Suiza o en el extranjero. De lo que se trata es entonces de sancionar, por un lado, a quien obstaculiza la labor de las autoridades, destinada a establecer la relación entre el crimen previo al blanqueo y su producto, que es el objeto del lavado; y, por otro lado, a quien dificulta que el producto del delito caiga en manos de las autoridades.

En caso de depósitos de valores ilegales en cuentas bancarias en Suiza, la jurisprudencia y la doctrina predominante afirman que no se realiza el crimen de blanqueo de dinero cuando el delincuente hace esos depósitos en cuentas bancarias abiertas a su verdadero nombre. El crimen es, por el contrario, realizado cuando estas cuentas figuran a nombre de terceros. Por lo tanto, si el procesado depositó los valores patrimoniales obtenidos mediante su actividad delictuosa a su nombre en bancos suizos, no ha cometido blanqueo de dinero. Tampoco habría incurrido en simulación de bienes ilícitos ya que, según la legislación suiza, este delito sólo se da cuando los valores simulados son el fruto de delitos contra el patrimonio.

Además, la aplicación del artículo 305bis plantea otro problema de interpretación; la manera como éste sea resuelto depende de la amplitud de dicha aplicación. El tema es saber si el comportamiento delictuoso cometido en el extranjero y el origen de los valores ilegales constituye o no un "crimen" en Suiza y en el país donde se cometió (en nuestro ejemplo, el Perú).

Si el delito preliminar al blanqueo fue, por ejemplo, un homicidio, una estafa o una falsificación de documentos, es posible afirmar que el responsable puede ser reprimido tanto en el Perú, donde delinquió, como en Suiza, de haber actuado en este país. Se trata pues de crímenes formal y concretamente punibles en ambos países. Los actos de blanqueo del fruto pecuniario de estos delitos, cometidos al depositar el dinero en cuentas bancarias en Suiza, caen dentro del ámbito de aplicación del artículo 305bis y, por lo tanto, sus autores pueden ser perseguidos penalmente por las autoridades suizas, y los valores ilegales, confiscados. Pero si el crimen producto de los valores ilegales es el de corrupción, el blanqueo de dinero no se da. Según la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, las disposiciones del Código suizo que reprimen los casos de corrupción no son aplicables cuando el funcionario es un extranjero, ya que dichas normas sólo tienen la finalidad de proteger el buen funcionamiento de la administración helvética. Por consiguiente, el depositar en Suiza las sumas de dinero obtenidas por un funcionario corrupto no constituye blanqueo de dinero. En consecuencia, el dinero no puede ser confiscado.

Una nueva interpretación como solución posible

Para remediar estas insuficiencias, se ha propuesto una interpretación diferente del ar­tículo 59 del Código suizo. La finalidad es admitir que se puede confiscar valores ilegales independientemente de que las autoridades suizas sean o no competentes para reprimir a los responsables de los delitos que los han producido. De manera que la doble incriminación sería determinada por el simple hecho de que formalmente las dos legislaciones (la suiza y la peruana) reprimen penalmente el comportamiento al origen de dichos valores, sin que sea por tanto indispensable que las autoridades suizas puedan realmente perseguir a los delincuentes. Esta interpretación no sería incompatible con la legislación suiza en la medida en que se admite, por ejemplo, la confiscación sin que la autoridad suiza sea competente para reprimir el delito en cuestión (artículo 24 de la Ley Federal sobre estupefacientes, antes citado) y los acuerdos entre los estados sobre la repartición de los valores patrimoniales decomisados (sharing). Esta propuesta ha encontrado eco en la doctrina y la jurisprudencia, pero el Tribunal Federal no ha tomado posición clara a su favor, lo que significa que los jueces federales mantienen el criterio de que la confiscación (artículo 59) sólo procede si la jurisdicción suiza es competente para reprimir al delincuente.

De la manera como el responsable material del Servicio de Inteligencia Nacional ha organizado y dirigido las actividades delictuosas, que son imputadas tanto a él como a los miembros bajo su control, surge la posibilidad de que haya incurrido en el crimen de pertenecer o apoyar a una organización criminal. Desde esta perspectiva, es de tener en cuenta que las personas que intervinieron lo hicieron en el marco de una organización estructurada de manera secreta, que tenía la finalidad de realizar actos violentos y fraudulentos para obtener beneficios indebidos. En este caso, según el artículo 59, inciso 3, del Código suizo, se presume que todo valor patrimonial del que disponga la organización criminal, primero, es de origen delictuoso, o, segundo, servirá para cometer nuevos delitos, por lo que debe ser confiscado. Así, es considerado también como sometido al poder de la organización criminal todo valor que pertenezca a una persona que ha participado en la organización criminal o la ha apoyado, salvo prueba en contrario. De ahí el interés de precisar si ha existido una organización criminal.

Finalmente, los procesos judiciales lo decidirán todo

Resulta evidente que la realidad es más compleja que el simple ejemplo utilizado en esta nota, y el mecanismo judicial (nacional e internacional), más complicado que la imagen resultante de nuestras sucintas explicaciones. Sin embargo, éstas pueden ser útiles para comprender algunos aspectos de los problemas relativos a la recuperación de las sumas de dinero bloqueadas en los bancos suizos. Ésta no depende de la simple buena voluntad de las autoridades suizas; tampoco bastan los esfuerzos entusiastas de las autoridades peruanas. Depende de los resultados que se alcancen en los procesos judiciales tendientes a establecer la comisión de los delitos, la responsabilidad de los procesados y el vínculo entre dichas sumas de dinero y la actividad delictuosa de la que provienen. En cuanto al Perú, esperamos, para bien del Estado de derecho y de las arcas nacionales, que los encargados de tan difícil y compleja tarea hayan contado y cuenten con la suficiente información y capacidad para iniciar y orientar las diversas vías procesales y administrativas que pueden llevar a recuperar una buena parte de dichos caudales.