El deterioro del marco legal después del 11 de setiembre

Robert O. Varenik

Siempre es bueno recordar que lo que está sucediendo fue desencadenado por los salvajes atentados terroristas cometidos el 11 de setiembre, y que las primeras víctimas son los miles de muertos a consecuencia de ellos.

Pero –una vez más–, no a la barbarie contra la barbarie, por una cuestión de principios y porque desencadena una espiral de violencia y debilita el sistema democrático, efectos estos últimos que ya estamos experimentando en distintos escenarios.

Estados Unidos: tribunales militares, procedimientos sumarios, interceptación telefónica, restricción de garantías para los extranjeros, mucho de lo cual nos parece familiar a los peruanos. ¿Estados Unidos, una de las principales democracias, reaccionando como cualquier vulgar dictadura tercermundista? Robert O. Varenik, del Lawyers Committee, hace un interesante análisis de los recientes cambios legales producidos como parte de la respuesta norteamericana.

Después del 11 de setiembre el Congreso de los Estados Unidos se encontró en el centro de un debate extraordinariamente intenso respecto de cómo proteger a la nación de los ataques terroristas y, al mismo tiempo, mantener las libertades que supuestamente definen el sistema norteamericano, hasta el punto de que la guerra es frecuentemente caracterizada como "en defensa de la libertad". Los resultados iniciales de este proceso polémico y difícil son alarmantes desde una perspectiva de derechos humanos.

La respuesta del Poder Legislativo a los atentados ha sido la Ley USA Patriot Act, que entró en vigencia a las seis semanas. Esta norma tiene 342 páginas, lo que genera el temor bastante fundado de que muchos congresistas y senadores no han tenido la posibilidad de analizar varios puntos fundamentales antes de votar. Propuestas legislativas adicionales, algunas que buscan imponer límites en las incrementadas facultades del Ejecutivo y otras que las quieren incrementar aún más, se encuentran ahora en borrador, pero el deseo del Congreso es tomar temas internos antes de las vacaciones de Navidad, lo cual hace improbable algún cambio antes del próximo año.

Sin embargo, en este cambiante panorama legal, la legislación no es el único instrumento para el cambio, y en algunas áreas tampoco es el instrumento fundamental. Como su inmediata predecesora, la administración de Bush ha hecho ya un uso bastante extenso de las órdenes del Poder Ejecutivo y las disposiciones de las agencias que tienen fuerza de ley para generar significativos cambios a la política norteamericana dentro y fuera de los Estados Unidos. También ha buscado concesiones respecto de ciertas disposiciones legales que permiten cambios en la política y en algunos casos simplemente ha revocado o reescrito las líneas de trabajo de las agencias, para generar drásticos cambios en las prácticas administrativas.

Las áreas en las que los recientes cambios tendrán un impacto significativo sobre los derechos humanos incluyen las facultades para detener extranjeros, vigilancia electrónica, proceso de supuestos miembros de Al Qaeda u organizaciones talibanes y la revisión judicial.

Detención de extranjeros

La norma aprobada por el Congreso permite al fiscal general "certificar" que un extranjero es un terrorista si tiene suficientes fundamentos para creer que es una amenaza para la seguridad nacional. Una vez que esta certificación es realizada, es obligatorio detener al extranjero. Las enmiendas de último minuto a la norma han establecido que el fiscal general debe especificar el crimen por el cual se acusa al extranjero (lo que puede incluir cualquier tipo de falta, no relacionada con terrorismo), y que debe iniciar un procedimiento de deportación o poner en libertad a la persona después de siete días de detención, pero no hay límites efectivos respecto de por cuánto tiempo el gobierno puede mantener detenido a un extranjero que no ha sido acusado pero ha violado las normas migratorias. Para aquellos que no pueden ser deportados porque carecen de documentos de viaje o porque su país de origen no los va a recibir –un escenario bastante probable si el gobierno de Estados Unidos los califica de terroristas–, esto implicará una prolongada detención.

Si tal cosa sucede, el fiscal general debe renovar la certificación después de seis meses o dejar en libertad a la persona. El Congreso también ha requerido al Departamento de Justicia informar cada seis meses sobre la implementación de estas nuevas facultades.

Lamentablemente, la norma no proporciona ninguna guía o lineamiento para la certificación de una persona como terrorista, dejándolo a la inusitadamente amplia discreción del fiscal general. El Ejecutivo planteó inclusive que estas detenciones no fueran revisables por los tribunales federales, pero esto ya no fue admitido por el Congreso. Sin embargo, una carencia importante es que no se indica cuáles serán las pruebas o los factores que los tribunales deberían tomar en cuenta cuando revisen la razonabilidad de la decisión del fiscal general para "certificar" y detener a un extranjero.

Por otro lado, la amplia definición de lo que constituyen actividades terroristas no parece generar muchas esperanzas de una aplicación cuidadosa de la ley. El Departamento de Estado ha recibido la facultad de designar cualquier grupo, extranjero o nacional (esto último por vez primera), como una organización terrorista, y esta designación no puede ser cuestionada por los tribunales. Esto implica que virtualmente cualquier actividad violenta, como por ejemplo hechos menores de vandalismo u otras tácticas empleadas durante la conferencia de la Organización Mundial del Comercio en Seattle, generaría que las organizaciones involucradas estarían bajo la misma consideración de terroristas que Al Qaeda.

Solicitar o proveer apoyo material, a veces simplemente pagando cuotas, para una organización no designada como una amenaza terrorista, puede llevar a detención y deportación, a menos que el extranjero pueda probar que "no sabía y no debía razonablemente haber sabido que las contribuciones servirían para promover las actividades terroristas de la organización".

Las nuevas normas de inmigración relacionadas son particularmente preocupantes cuando se manejan en concordancia con la Ley General Antiterrorista de 1995, que permite el uso de pruebas secretas en los procedimientos de deportación de extranjeros considerados terroristas. El gobierno sólo está obligado a proporcionar un resumen de las pruebas secretas, y aun para esta obligación existe una excepción basada en razones de seguridad nacional.

Vigilancia

La norma aprobada por el Congreso expande cuatro instrumentos tradicionales de vigilancia: interceptación telefónica, ingreso a domicilios, órdenes de pen/trap (que "capturan" determinados teléfonos o direcciones electrónicas) y medidas de control específico (subpoenas). De la misma forma, se han expandido las normas en relación con la Ley sobre Vigilancia por Agencias Extranjeras, que permiten a agencias de inteligencia de otros países actuar en los Estados Unidos.

Durante el debate legislativo fueron especialmente preocupantes las normas sobre la interceptación de las comunicaciones. El FBI y la CIA pueden ahora actuar sobre cualquier teléfono o computadora, sin demostrar siquiera que están siendo empleados por un sospechoso o por alguien sobre el que existe una orden de investigación. El gobierno puede actualmente disponer todas las interceptaciones mencionadas en cualquier persona o entidad a nivel nacional, sin establecer mayores precisiones. El gobierno no está obligado a mostrar en un tribunal que la información o comunicación que se obtenga tendrá relevancia en una investigación penal.

Uno de los cambios más significativos se refiere a las reglas sobre el traslado de información entre las instancias de inteligencia y las agencias a cargo de aplicar la ley (Policía o FBI). Con las normas anteriores, estas últimas tenían restricciones constitucionales para la obtención de información. En cambio, para las agencias de inteligencia es fácil obtener esta autorización en tribunales especiales, que solamente en los últimos 20 años han rechazado una vez la solicitud del gobierno para entablar un procedimiento de vigilancia.

La USA Patriot Act rompe esta distinción, haciendo más fácil emplear los procedimientos de inteligencia en las investigaciones penales en los casos en que el gobierno certifique que puede haber información de inteligencia importante. De esta forma, inclusive una investigación policial normal puede explotar las facilidades que se brindaban a los procedimientos de inteligencia, en tanto el gobierno considere que existe una conexión.

Como se indica por los antecedentes, los tribunales especiales no consideran su función la revisión de las afirmaciones del gobierno, a diferencia de los tribunales penales, que precisamente tienen esta labor, antes de permitir al Estado invadir la vida privada de una persona. Así, la Policía o el FBI pueden obtener información a la que normalmente no tendrían derecho.

Órdenes del Ejecutivo: Asesinatos y tribunales militares

Poco después de los atentados, el presidente Bush dictó una orden a la CIA para el hallazgo y el asesinato de Osama bin Laden, lo que generó cierta preocupación de que su gobierno estaba vulnerando la prohibición que tiene el propio gobierno norteamericano de ordenar el homicidio de una persona. Sin embargo, parece ser que los funcionarios estadounidenses han buscado justificar esta acción en que bin Laden como tal es un blanco militar aceptable bajo el Derecho Internacional y que no se estaría en un cambio general de política.

Una orden más reciente del Ejecutivo generó mayor debate en el medio legal, por autorizar el establecimiento de tribunales militares para extranjeros que el Presidente determine ser miembros de Al Qaeda, haber participado, colaborado o conspirado para cometer actos de terrorismo internacional destinados a dañar a los Estados Unidos o haber dado refugio a terroristas o miembros de Al Qaeda.

Los juicios ante un tribunal militar se realizarían en interés de los Estados Unidos, y el secretario de Defensa está autorizado para diseñar las normas de procedimiento del mencionado tribunal. La orden parece haber eliminado las protecciones establecidas en la Constitución en los juicios civiles y las normas sobre debido proceso existentes en el Código Militar en relación con una Corte Marcial. Aunque los funcionarios del gobierno han intentado otras explicaciones, la orden también prohíbe explícitamente cualquier revisión judicial o recurso legal en relación con la detención o el proceso. Dada la presión existente, la administración de Bush ha indicado que no buscará emplear estos tribunales contra individuos arrestados en los Estados Unidos, una precisión que puede no tranquilizar a quienes, como el gobierno de España, han anunciado que no extraditará a ocho sospechosos a menos que sean juzgados en tribunales civiles.

El papel del Poder Judicial

En muchas de las medidas tomadas después del 11 de setiembre existe una evidente predilección del gobierno por escapar del control de los tribunales. Como las ONG de los Esados Unidos decían repetidas veces de las decisiones de otros gobiernos (incluyendo, bastante frecuentemente, el de Fujimori), disminuir la facultad de control del Poder Judicial es un golpe directo al Estado de derecho y la protección de los derechos humanos. En los Estados Unidos, las cortes federales deberán indudablemente revisar muchas de estas nuevas medidas.

Una acción legal ha sido ya planteada enfrentando el rechazo del gobierno a proporcionar información sobre los extranjeros detenidos. Hay abogados que están buscando individuos cuyo tratamiento permita subrayar estos asuntos y sirvan como una especie de test de cómo está actuando el sistema. Por ahora, sin embargo, la atención más importante seguramente seguirá en el Congreso, mientras la comunidad de derechos humanos busca que los legisladores acepten reducir algunas de las facultades del Ejecutivo o ejerzan mayor vigilancia sobre las agencias federales. (Traducción: Wilfredo Ardito)