CEPKA presenta demanda de acción popular contra R.M N° 443-2019-MINAGRI aprobada sin consulta previa

CEPKA presenta demanda de acción popular contra R.M N° 443-2019-MINAGRI aprobada sin consulta previa

Olga Cristina del Rocío Gavancho León[1]

Marco Antonio Sangama Cachay[2]

Juan Carlos Ruiz Molleda / IDL-Justicia Constitucional

El día 27 de julio del presente, ante la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, el Consejo Étnico de los Pueblos Kichwas de la Amazonía (en adelante CEPKA) presentó una demanda de acción popular contra la Resolución Ministerial N° 0443-2019-MINAGRI, publicada el 12 de diciembre del año 2019, que aprueba los “Lineamientos para la demarcación de tierras de las comunidades nativas”, toda vez que esta norma, a pesar que afecta el derecho a la propiedad los pueblos indígenas en el Perú, debidamente reconocido en el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT y 89 de la Constitución Política, no ha sido consultada con todas las comunidades concernidas, como lo ordena artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

En ese sentido, el tema de fondo que afecta la resolución materia de cuestionamiento es que en la región San Martín existe una superposición parcial entre los territorios de uso ancestral de los pueblos Kichwa y los del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera (en adelante ACR-CE), creada en 2005. De los cuales la federación demandante CEPKA agrupa a 43 comunidades nativas ubicadas en las provincias de Lamas, San Martín, Bellavista, El Dorado y Picota de la región San Martín. Para su presidente, Isidro Sangama, dicha norma impide la seguridad jurídica de los territorios ancestrales de estas comunidades: “La Resolución Ministerial desconoce a las comunidades nativas y afecta la titulación de los pueblos indígenas, de sus territorios. No hace lo que ordena el Convenio 169 de la OIT de titular a las comunidades nativas, a sus territorios”, como lo indicó en la conferencia de prensa celebrada vía virtual el 18 de agosto[3].

Siendo así, la R. M. N° 0443-2019-MINAGRI afecta en forma directa los procesos de titulación de las comunidades bases integrantes de la federación demandante, ya que en su artículo 6.6.6 inciso b) prescribe que, en casos de superposición con áreas naturales protegidas, se procederá a la demarcación solo en aquellas comunidades nativas que hayan sido reconocidas formalmente con fecha anterior al establecimiento del área natural. Es decir, en San Martín esto trasluce un proceso de exclusión que han venido sufriendo los pueblos indígenas Kichwas, porque en el 2005 no estaba en trámite ningún proceso de reconocimiento ni de titulación de estas comunidades nativas por omisión de las entidades públicas; y estas mismas, en forma irregular, pretenden disponer o restringir derechos por un tema cronológico, como es el caso de la demarcación de territorios indígenas como parte del procedimiento de titulación, que de por sí ya presenta barreras burocráticas graves para el reconocimiento y titulación de territorios de comunidades nativas.

Al respecto, queremos destacar lo que ya ha indicado por la Defensoría del Pueblo en su Informe N° 002-2018-DP/AMASPPI/PPI, denominado “El largo camino hacia la titulación de las comunidades campesinas y nativas”, en el que destaca que “la falta de saneamiento físico legal de las tierras de las comunidades campesinas y nativas ha colocado a un número importante de estas en una situación de indefensión al limitar el ejercicio de su derecho a la propiedad de sus tierras, así como otros derechos fundamentales, tales como el derecho a su autonomía económica y administrativa, a la libre disposición de sus tierras comunales, al acceso a servicios y a oportunidades de mejoras en su desarrollo de acuerdo a sus propias prioridades de desarrollo”[4], consecuencias que sin duda vienen ocurriendo y debido a que el territorio de los pueblos indígenas no tiene salvaguarda alguna, lo que limita su desarrollo, y protección, situación que se ha agravado en forma directa con la emisión de la disposición normativa materia de cuestionamiento y la coyuntura de la pandemia que vivimos en los últimos meses. Es por ello que solo quedaría analizar las cuestiones de fondo que sustenta la demanda de acción popular presentada por la federación demandante

1. Convenio exige consultar normas

El artículo 6.1 del Convenio 169 de la OIT es muy claro cuando precisa que todo acto normativo que afecta a los pueblos indígenas debe ser consultado.

Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente

Asimismo, el artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, reitera la obligación del Estado de consultar cualquier medida legislativa dirigido a afectas los derechos de los pueblos indígenas

Artículo 19

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Del mismo modo, debemos considerar que, el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Pueblos Saramaka vs. Suriname y el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador.

El derecho a la consulta se vincula particularmente con el derecho a la participación política consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana. Este artículo reconoce el derecho de todos los ciudadanos a “participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”. En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos […] desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”[5].

La Comisión Interamericana ha señalado que, además del derecho a la participación del artículo 23, el derecho a ser consultado “es fundamental para el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales sobre las tierras que han usado y ocupado tradicionalmente”[6]. Para la Comisión “uno de los elementos centrales para la protección de los derechos de propiedad de los indígenas, es el requisito de que los Estados establezcan consultas efectivas y previamente informadas con las comunidades indígenas en relación con los actos y decisiones que puedan afectar sus territorios tradicionales”.

La CIDH sobre el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, la obligación de consulta — dada la amplitud alcanzada en lo que toca al número de países que lo aplican, incluso fuera del ámbito de aquellos que son parte del Convenio 169— además de constituir una norma convencional, es también un principio general del derecho internacional[7].

2. TC exige consultar normas sobre pueblos indigenas

El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha señalado en la STC 00022-2009-PI, f.j. 21 que toda norma que afecta directamente a las comunidades nativas debe ser consultada con las mismas. En este caso, se trata precisamente de una norma que está dirigida no a un universo general, sino está dirigida específicamente a los pueblos indígenas:

“En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 21)

Los aspectos que se deben considerar es el criterio cronológico, y la exigencia de la consulta de las medidas administrativas y legislativas que debe siempre consultar el Estado, sobre lo cual el TC además ha señalado que “(…) La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación.  Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”. (STC 00025-2009-PI, f.j. 23). Aquello apertura el debate sobre si se debería tener en cuenta si la misma creación del ACR-CE en el 2005 debió consultarse con las comunidades nativas cuyo territorio ancestral se encuentra superpuesto a este.

3. Norma aprobada afecta directamente los derechos de las comunidades nativas

a) Norma aprobada restringe la demarcación de territorio de comunidades nativas dentro de Áreas Naturales Protegidas

La norma afecta los derechos el derecho de propiedad de las comunidades nativas, toda vez que establece en el artículo 6.6.6.b, como bien lo señalamos, que no se procederá a la demarcación del territorio ancestral de las comunidades nativas que se encuentran dentro de Áreas Naturales Protegidas, pues exige que las mismas deben estar reconocidas formalmente con anterioridad a la constitución del área. Esto resulta incompatible con el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT que precisa que los pueblos indígenas son propietarios y poseedores de los territorios que han ocupado tradicionalmente.

b. Superposición con Áreas Naturales Protegidas – ANP

Si en la fase de recopilación de información, se determina la superposición de una Comunidad Nativa con ANP, se procederá a la demarcación de aquellas que han sido reconocidas formalmente con fecha previa al establecimiento del ANP, conforme a la normatividad vigente, inscribiéndose las limitaciones y restricciones de uso, así como las cargas ambientales en la partida registral del predio. Se tomará en consideración que durante la demarcación del territorio comunal en ámbitos de ANP, no se monumentarán hitos, ni se abrirán trochas en la línea de colindancia, ni al interior del ámbito de ANP. En cuanto a la inscripción registral, según el artículo 45 del Reglamento de la Ley N° 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, aprobado por Decreto Supremo N° 038-2001-AG, son inscribibles las limitaciones de uso sobre los derechos que consten en cualquier registro público; por ello proceden dichas inscripciones en las partidas de los predios que se encuentren en el ámbito de ANP.

La problemática descrita en el párrafo anterior parte de diversos problemas que se han estado suscitando en la región San Martín, ello en la medida que en el año 2005, sin consulta a las poblaciones indígenas involucradas, se aprobó la creación del ACR-CE, que si bien se constituye como un área natural protegida necesaria para el cuidado del agua y demás, es innegable reconocer que gran parte del área que ocupa esta superpuesto al territorio ancestral de comunidades nativas Kichwa en su mayoría.

Esta circunstancia es tan grave que, desde su creación, la jefatura del ACR-CE ha tratado de desconocer la presencia de pueblos indígenas en su interior, de tal manera que no se planteó ni siquiera la consulta del establecimiento de la citada área natural protegida y la consulta de la actualización de su Plan Maestro, que pedía que antes se solicite el consentimiento de la empresa petrolera que opera el Lote 103, fue paralizada en el 2014, debido a la opinión del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas. Al ser promulgado el Decreto Supremo N° 004-2018-MINAM, que da independencia a la jefatura del ACR-CE para aprobar su plan maestro[8], a espaldas del propio proceso de consulta que intentaban iniciar, el Concejo Regional de San Martín emitió la Ordenanza Regional N°010-2018-GRSM/CR que aprueba el nuevo Plan Maestro del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera (ACR-CE), periodo 2018-2023, en cuyo contenido no se reconoce ni identifica a todas las comunidades nativas que habitan, colindan o hacen uso el área, y tampoco si sus usos y costumbres tradicionales son compatibles con los objetivos de la misma.

Sobre esto, lo que nos sorprende sobremanera es que la constitución del ACR-CE se realiza desconociendo derechos de los pueblos indígenas y que se parte de una concepción arcaica de la conservación, que incluso ha sido superada de conformidad al Principio práctico 9, del Convenio sobre la Diversidad Biológica[9], y Acuerdo Durban: Plan de Acción, adoptado en el V Congreso Mundial de Parques, Durban, Sudáfrica, en el 2003. En este congreso, convocado por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (IUCN) y la Comisión Mundial de Áreas Protegidas, se adoptó un nuevo paradigma de área protegida, que deja atrás la consideración de reserva como mero espacio de conservación nacional, y se hace cargo de reclamos científicos, económicos y culturales, y se implementa políticas de gestión y financiación protagonizadas por varios socios. Este nuevo paradigma ha sido posteriormente incorporado por numerosos organismos y entidades internacionales. En palabras del propio Plan de Acción de Durvan, se considera expresamente que “en muchos casos, se han creado áreas protegidas desatendiendo los derechos de los pueblos indígenas y móviles y de las comunidades locales, especialmente sus derechos a tierras, territorios y recursos y a dar libremente su consentimiento a las actividades que los afectan. Los pueblos indígenas han sido a menudo expulsados de áreas protegidas creadas en sus territorios, cortando así su relación con éstos y menoscabando su integridad cultural”.

La situación se hace más grave aún si consideramos que los actores involucrados en los procesos de titulación nunca fueron debidamente identificados, al no haberse constituido nunca de manera formal, y que hoy en día, estos pretenden negar sus propios acuerdos asumidos. Un ejemplo de ello es el caso de la jefatura del ACR-CE, ya que mediante Acta de Acuerdo entre representantes del ACR-CE y la CODEPISAM, esta institución se comprometió a apoyar los procesos de demarcación y titulación de comunidades nativas colindantes con el ACR-CE, mediante la emisión del Contrato de Cesión de Uso, tal como se hizo con la Comunidad Nativa de Nuevo Lamas de Shapaja; sin embargo, actualmente se pretende desconocer aquello en los casos de las comunidades nativas Nuevo San Martín, El Piñal y Shapajilla, cuyo proceso de titulación sólo esta para firma y suscripción de contrato de cesión de uso, que por la negativa del ACR-CE desde el 2018 hasta la fecha, no se puede suscribir.

b) Esta norma de rango infralegal intenta modificar una norma de rango legal

La Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI es de rango reglamentario no de rango legal, no obstante, intenta modificar una norma de rango constitucional. En efecto, el artículo 6.6.6.b, intenta modificar el artículo 110 de la Ley General del Ambiente, que establece que las Áreas Naturales Protegidas deben respetar los derechos de los pueblos indígenas.

Artículo 110.- De los derechos de propiedad de las comunidades campesinas y nativas en las ANP. El Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las ANP y en sus zonas de amortiguamiento. Promueve la participación de dichas comunidades de acuerdo a los fines y objetivos de las ANP donde se encuentren.

Lo que viola esta norma es el artículo 51 de la Constitución que precisa que una norma de rango legal no puede ser modificada por una de rango reglamentaria o infra legal.

Artículo 51°.  La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.  

c) Reitera que se titula con cesión de uso

El artículo 6.7.4 establece que no se entregará propiedad a los pueblos indígenas de territorios que tengan aptitud forestal sino solo cesión de uso, lo cual resulta incompatible con lo establecido en los artículos 14.1, 14.2, 17.3 y 18 del Convenio 169 de la OIT y del párrafo 117 de la sentencia de la Corte IDH en el caso Xucuru.

El Equipo Técnico Especializado (ETE) para demarcación procederá a la elaboración del Informe Final que detallará la ejecución de las etapas y actividades correspondientes al proceso de demarcación del territorio comunal, incluyendo el resultado del PEACUM, que determina las tierras con aptitud agropecuaria (A,C,P), que serán materia de titulación; y las tierras con aptitud forestal (F) y de protección (X), que serán materia de otorgamiento de cesión en uso por el ente competente; así como el área, perímetro, colindancias y demás datos técnicos (Anexo N° 13).

Esto viola el artículo 14.1 y 14.2. del Convenio 169 de la OIT, que reconoce propiedad a los pueblos indígenas sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente.

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

d) La exclusión de titulación dentro de ANP y la titulación con cesión de uso desconocen el contenido convencional del derecho a la propiedad indígena

La regulación establecida en la Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI, cuando excluye titulación dentro de ANP y la titulación con cesión de uso desconocen el contenido convencional del derecho a la propiedad indígena reconocido en el párrafo 117 de la sentencia de la Corte IDH recaída en el caso Xucuru vs Brasil.

117. Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad; 6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio; 7) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y 8) el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales. Con respecto a lo señalado, la Corte ha sostenido que no se trata de un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la propiedad de terceros, sino de un derecho de los integrantes de pueblos indígenas y tribales para obtener la titulación de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”.

En este párrafo, que describe en forma concreta el contenido esencialmente protegido del derecho a la propiedad comunal, no se determina cómo la cesión de uso parte de ella, y no se restringe el derecho de propiedad de los pueblos indígenas.

Al respecto, es preciso reconocer, que como bien lo señalan Alvaro Masquez y Tom Younger que la normativa relacionada con la titulación de los pueblos indígenas es compleja, dispersa y hasta contradictoria (Defensoría del Pueblo, 2014). Al respecto, Chirif y Ruiz Molleda (2015) señalan como algunos de sus principales problemas, la no titulación de tierras con aptitud forestal, la no titulación dentro de áreas naturales protegidas y la clasificación de suelos. A estos obstáculos debemos añadir la exigencia de actas de colindancia para demarcar territorios indígenas, y la falta de regulación específica en cuanto a los procedimientos de ampliación territorial[10].

La problemática sobre el otorgamiento de territorio mediante cesión en uso parte de la propia Ley de Comunidades Nativas, establece que las tierras «con aptitud forestal» serán entregadas a las comunidades en cesión en uso y no en propiedad (artículo 11). Así, las comunidades nativas solo recibirán la propiedad de las tierras con aptitud agropecuaria, mientras que las de aptitud forestal y de protección les serán otorgadas, como expresado anteriormente, mediante contratos de cesión en uso. Esta situación se replica con respecto a los bosques de producción permanente, que forman parte del patrimonio nacional forestal como unidad de ordenamiento (artículos 28 y 29), donde el Estado no reconoce la propiedad de los pueblos indígenas, sino solo el derecho de uso de acuerdo con la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N° 29763, 2016)[11].

Esto sin duda desvirtúa el contenido esencialmente protegido del derecho a la propiedad comunal que les asiste a los pueblos indígenas e impide la protección efectiva del territorio ancestral que se ve siempre superpuesto a Bosques de Producción Permanente, Concesiones Forestales, y Áreas Naturales Protegidas como es el caso de las comunidades en San Martín.

4. Relatora de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas se ha pronunciado contra la exclusión de las comunidades en las acciones de conservación[12]

El informe de la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz, reconoce que los pueblos indígenas tienen derecho a los territorios que ocuparon tradicionalmente, incluso si sobre ellos se ha establecido áreas naturales protegidas (zonas protegidas).

Ver aquí el Informe de la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz.

a) Las zonas protegidas desconocen derechos de los pueblos indígenas

“Las zonas protegidas dan la posibilidad de salvaguardar la diversidad biológica para beneficio de toda la humanidad; sin embargo, en muchas partes del mundo también han sido asociadas a violaciones de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Durante más de un siglo, en nombre de la conservación, se llevaron a cabo iniciativas en las que se eliminó toda presencia humana en las zonas protegidas, lo que conllevó a la destrucción de valores culturales y al desplazamiento en gran escala de los pueblos indígenas de sus tierras ancestrales. En el pasado, las medidas de conservación causaron violaciones complejas y múltiples de los derechos humanos colectivos e individuales de los pueblos indígenas”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 13)

b) Los conservacionistas desconocen el aporte de los pueblos indígenas a la conservación de los bosques

“Los pueblos indígenas mantienen fuertes vínculos espirituales con las plantas, los árboles y los animales que viven en sus tierras, y para ellos, proteger sus territorios es un deber sagrado. Los pueblos indígenas, sin embargo, tal vez no se autodenominan ecologistas, y por esta razón la comunidad dedicada a la conservación desconoce en gran medida lo que aportan a la conservación. Por otra parte, se reconoce cada vez más que las tierras ancestrales de los pueblos indígenas contienen los ecosistemas más intactos y proporcionan la forma de conservación más eficaz y sostenible. Se han hecho estudios que demuestran que los territorios de pueblos indígenas que han obtenido derechos sobre la tierra están notablemente mejor preservados que las tierras adyacentes. Sin embargo, todavía no se reconoce debidamente el importante papel que desempeñan los pueblos indígenas. Según el Centro Mundial de Vigilancia de la Conservación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, en 2014 menos del 5% de las zonas protegidas del mundo eran administradas por pueblos indígenas y comunidades locales”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 15)

c) Los pueblos indígenas han sido desplazados de las zonas protegidas

“Las actividades de conservación tradicionalmente se centraban a nivel de Estado y se basaban en la expropiación de tierras que posteriormente pasaban a estar bajo control gubernamental. Tras ser desplazados, los pueblos indígenas se veían privados de autonomía y de acceso a los recursos naturales necesarios para su subsistencia, y se rompían los vínculos tradicionales y espirituales con las tierras ancestrales. Los pueblos indígenas marginados y empobrecidos han seguido luchando por el acceso a sus territorios y la tenencia de la tierra, lo que ha dado lugar a fricciones y conflictos permanentes”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 16).

d) El problema es el modelo excluyente y aislacionista detrás de las normas sobre áreas naturales protegidas. Se crean zonas protegidas sobre la base de la expulsión de sus territorios

“Este enfoque excluyente y aislacionista de la gestión de las zonas protegidas se propagó por América del Norte y llegó a África, Australia, Nueva Zelandia, la Federación de Rusia y algunas partes de Asia y América Latina. Siguió siendo el modelo dominante durante más de un siglo y su legado, centrado en el Estado, sigue influyendo considerablemente en las iniciativas actuales de conservación. Aunque nunca se podrá proporcionar información completa porque no existen registros exactos, hay abundantes pruebas de que se desposeyó de sus tierras a un gran número de indígenas. De hecho, según las estimaciones, son millones las personas que podrían haber sido desplazadas en todo el mundo”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 35)

“Por su parte, los pueblos indígenas consideraban que la creación de zonas protegidas era una medida colonialista, ya que conllevaba la subyugación y la pérdida de tierras, autonomía, autogobierno y medios de vida, así como la ruptura de vínculos culturales y espirituales. Las zonas protegidas controladas por el Estado suponían la imposición de nuevas leyes y formas de control por parte de las instituciones gubernamentales, por lo que se consideraban un vehículo para la asimilación forzosa de los pueblos indígenas. Muchas de las violaciones graves de los derechos humanos de los pueblos indígenas cometidas en nombre de la conservación, como el desplazamiento forzoso debido a la creación de reservas de caza en África, tuvieron lugar antes de la década de 1980. En muchos países, el persistente legado de estas violaciones sigue menoscabando el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas”. (Victoria Tauli, Informe, párrafo 36)

5. ¿Son válidas las normas que violan la Constitución?

La validez de toda norma de rango legal como la Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI depende que no viole la Constitución y otras normas de rango constitucional. De acuerdo con los artículos 51 y segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, ninguna norma de rango legal o reglamentario como en este caso, puede contradecir, desnaturalizar o modificar normas de rango constitucional, como la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) y de la Corte Interamericana (Corte IDH).

Toda norma de rango legal que viole normas de rango constitucional es sancionada con la nulidad. Esto lo establece claramente el último párrafo del artículo 31 de la Constitución y el artículo 10.1 de la Ley 27444, Ley General de Procedimientos Administrativos.

Y cuando la violación es manifiesta es nula de pleno derecho y no se necesita pronunciamiento jurisdiccional. Se presume la constitucionalidad de todo acto administrativo o normativo, en aplicación de un principio pro legislador y por seguridad jurídica, hasta que un juez en el marco de un proceso judicial declare nulo este. Sin embargo, si la inconstitucionalidad es manifiesta e indubitable la inconstitucionalidad no se necesita el pronunciamiento judicial[13]. En este caso, solamente por no haber sido consultada esta norma tiene un vicio de nulidad.

6. Conclusión: el control constitucional de la Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI

Corresponde el control constitucional de esta norma a la justicia constitucional. En ese sentido, la demanda presentada por la asociación demandante busca que la Corte Suprema se pronuncie en última instancia, a fin de expulsar del ordenamiento esta norma en caso de que, la encuentre inconstitucional. Teniendo como petitorios concretos lo siguiente:

  1. Se declare la nulidad de la Resolución Ministerial No 0443-2019-MINAGRI de forma retroactiva, por violación del derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado, por constituir una amenaza cierta e inminente de violación del derecho constitucional de las comunidades nativas al reconocimiento y la titulación efectiva del derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre sus territorios ocupados tradicionalmente, y por violar otros principios de relevancia constitucional.
  2. Exhortar al Ministerio de Agricultura a que realice procesos de consulta previa de las normas reglamentarias que prevé aprobar, cuando sean susceptibles de afectar a las comunidades nativas, campesinas y en general a Pueblos Indígenas.
  3. Exhortar al Ministerio de Agricultura a que modifique sus normas sobre titulación, de tal forma que se titule en propiedad todo el territorio que han ocupado tradicionalmente, de acuerdo con el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, y no únicamente el que tenga aptitud agrícola o ganadera, toda vez que actualmente se titula con cesión de uso el territorio tradicionalmente ocupado por las comunidades que tiene aptitud forestal.
  4. Exhortar al Ministerio de Agricultura para que en coordinación con los Gobiernos Regionales desarrollen legislativa y reglamentariamente procesos sencillos y accesibles de titulación y saneamiento de los territorios ancestrales de las comunidades nativas, que no generen barreras burocráticas. Asimismo, se solicita que establezcan salvaguardias de protección de estos territorios de pueblos indígenas mientras se titular estos. Asimismo, exhortar al MINAGRI, a través de la Dirección General de Saneamiento de la Propiedad Agraria y Catastro Rural (DIGESPACR), como ente rector que promueve la titulación de tierras en el país y que tiene como principal función dictar normas y lineamientos técnicos en materia de saneamiento físico legal y formalización de la propiedad agraria y supervisar su cumplimiento, la adecuación pertinente de sus normas y lineamientos a las del derecho internacional en materia de pueblos indígenas.

Como punto final, y para reflexionar sobre los aspectos legales que sustentaron la presentación de la demanda, la norma materia de cuestionamiento pone en evidencia una vez más la necesidad de que el Estado peruano armonice y compatibilice su legislación con las obligaciones internacionales asumidos con la ratificación de los tratados en materia de derechos humanos, como es el caso específico del Convenio 169 de la OIT y la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indigenas; y las que corresponda al Sistema Americano y Universal de Protección de Derechos Humanos. De no realizarse, se seguirán produciendo graves afectaciones a los derechos de propiedad y consulta de las comunidades nativas, que con la desprotección de sus territorios y las constantes amenazas que los aquejan por la inexistencia de mecanismos de salvaguarda, se encuentran en un contante riesgo de subsistencia. 


[1] Abogada por la Universidad César Vallejo, parte del equipo de IDL que asesora a las federaciones indígenas Kichwa en la región San Martín.

[2] Dirigente del pueblo indígena Kichwa y bachiller en Derecho.

[3] Ver conferencia en: https://www.facebook.com/watch/?v=1199530623717363&extid=YcIwMcuu4ApglAny  

[4] Defensoría del Pueblo. Informe N° 002-2018-DP/AMASPPI/PPI, “El largo camino hacia la titulación de las comunidades campesinas y nativas”. Lima, 2018. p. 6.

[5] Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 225.

[6] CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, op. cit., párr. 275.

[7] Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 127, párr. 164.

[8] Ver: CHAPARRO, Anahí. Conservación sin derechos indígenas: las trabas del ACR Cordillera Escalera a la titulación comunal. En: http://www.caaap.org.pe/website/2019/10/18/conservacion-sin-derechos-indigenas-las-trabas-del-acr-cordillera-escalera-a-la-titulacion-comunal/?fbclid=IwAR3E1yACWytZVMdu9K3PSVy6h2q9F-_uZh7GmxW6wEgt5A7q88iPV3WZGgA

[9] Ver: https://www.cbd.int/doc/publications/addis-gdl-es.pdf

[10] MASQUEZ, Alvaro; YOUNGER, Tom. Dinámicas del Despojo. Instituto de Defensa Legal. 2019. Lima, p. 25.

[11] [11] MASQUEZ, Alvaro; YOUNGER, Tom. Op. Cit. P. 26-27.

[12] Ver https://www.servindi.org/actualidad-noticias/17/03/2019/tienen-las-cc-nn-derechos-territoriales-dentro-de-la-areas-naturales?fbclid=IwAR1JGCPZXmGqgHQXcu07qC2SHbn2TwEsvg9V05yUuFH38kwzcNKmVM8YQ8w.

[13] https://laley.pe/art/6649/el-principio-de-legalidad-como-pretexto-para-incumplir-el-convenio-169-de-la-oit?fbclid=IwAR3g4ewQeJXHYRyCaLMWUl2q6M7p9qUJgaqnuQl1IfGbJQgIFcsNavbTFkc

Agregue un comentario

Su dirección de correo no se hará público. Los campos requeridos están marcados *

shares