¿Constituye delito exhibir una bandera blanco y negro de luto en el marco de las protestas sociales?

Juan Carlos Ruiz Molleda IDL

En un reciente comunicado a través de twitter, el Poder Judicial sostiene que “el que, por acto de menosprecio, usa en estampados de ropa o de otra manera, los símbolos de la patria o la imagen de los próceres y héroes, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de 20 a 30 jornadas”[1].

Lo que hace el comunicado es repetir el artículo 344 del Código Penal que recoge los delitos contra los símbolos y valores de la patria en la modalidad de delitos de ultraje a símbolos, próceres o héroes de la Patria. Según esta norma, “el que, públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja, vilipendia o menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos de la Patria o la memoria de los próceres o héroes que nuestra historia consagra, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.

La pregunta es inevitable: ¿Constituye delito exhibir una bandera blanco y negro de luto en el marco de las protestas sociales?

1. El uso de la bandera blanco y negro constituye un ejercicio de la libertad de opinión

Lo primero que debemos decir es que exhibir la bandera negro blanco negro constituye no solo el ejercicio del derecho a la protesta, sino que implica el ejercicio de la “libertad de opinión” y la “difusión del pensamiento”, pues están expresando una opinión política siempre subjetiva que se traduce en el cuestionamiento a las malas prácticas del gobierno.

Como sabemos, la libertad de opinión está reconocida en el artículo 2.4 de la Constitución, y adviértase que la cláusula constitucional precisa de forma clara que la difusión del pensamiento debe realizarse “sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.”

Sobre la importancia de este derecho, Gargarella sostiene que no debería darse un peso inferior o idéntico a la libertad de expresión frente a los demás valores en juego en medio de una protesta, como el derecho al libre tránsito, o el cuidado frente al riesgo de daños potenciales. En este caso, frente a los símbolos y valores patrios. Para él, “el fundamental derecho a criticar a las autoridades” debe ocupar un lugar privilegiado en todo sistema democrático[2].

2. El caso Johnson vs Texas y la doctrina norteamericana de la legitimidad de los actos de protesta “expresivos”

En el Perú el Poder Judicial cuestiona exhibir una bandera negro blanco y negro, cuando en USA, la Corte Suprema declaró constitucional la quema de una bandera como acto de protesta contra la nominación de un candidato del partido republicano, pues implicaba el ejercicio de la libertad de expresión.

En efecto, una de las sentencias más emblemática en materia de derecho a la protesta es la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos recaída en el caso Texas vs Johnson del año 1989. El contexto era una protesta en los alrededores de la Convención Nacional del Partido Republicano, que iba a designar a Ronald Reagan como candidato a la reelección. Se trata de un caso donde se procesa penalmente a Gregory Lee Johnson por quemar la bandera de los Estados Unidos y proferir insultos contra ella, en el marco de una protesta, lo cual estaba tipificado como delito en el Código Penal de Texas[3].

Esta sentencia es muy clara, cuando sostiene que “castigar penalmente la degradación o el ultraje a la bandera, cuando ello se realice con una finalidad política (o para expresar ideas políticas o filosóficas) implicaría mutilar precisamente lo que la bandera simboliza de libertad, que es la esencia del sistema americano”[4]. Al decir de Miguel Beltrán, la sentencia Texas vs Johnson “introduce sutiles diferencias entre la expresión (speech) y la conducta (conduct), llegando a la conclusión de que la acción de Johnson era expressive conduct; dado que pretendía trasmitir un determinado mensaje o idea. La cuestión era importante, porque conforme a la antes citada United State vs O´Brien (1968), las autoridades pueden regular las conductas (no así la expresión), siempre que les legitime para ello in interés determinado y atendible”[5].

La Corte Suprema de USA sostiene en su sentencia que una conducta, que un gesto puede tener elementos comunicacionales, o elementos de comunicación. De ser así, dicha conducta será protegido por la primera enmienda de la Constitución:

“Hemos admitido que hay comportamientos que, no siendo palabras o escritos “contienen suficientes elementos de comunicación como para poder ser incluidos en las enmiendas 1 y 14” (United State v. O´Brien, 1968, Spence Washington, 1974) Con el fin de saber si una conducta incluye suficientes elementos comunicativos para que se le aplique la 1ra enmienda nos hemos preguntado “si existía la intención de trasmitir un determinado mensaje y si cabía una fuerte posibilidad de que fueses comprendido por quienes la presenciaban”.

La Corte Suprema de USA reconoce entonces que la quema de la bandera era una forma de manifestación política. Reconoce que este acto o gesto tiene un carácter expresivo y político: “Para Johnson, la quema de la bandera norteamericana formaba parte -en realidad era el momento culminante- de una manifestación política que se produjo con ocasión de la convención del Partido Republicano y la designación de Ronald Reagan como candidato a la reelección.  El carácter expresivo y claramente político de esa conducta era del todo deliberado y evidente”[6].

Esto también se desprende las propias palabras del autor de la quema de la bandera, recogidas por la sentencia de la Corte Suprema: “Quemé la bandera cuando Ronald Reagan fue designado candidato a la reelección. En ese momento, guste o no, no existía ninguna expresión simbólica más potente. Éramos al tiempo nuevos patriotas y antipatriotas”. A la vista de ellos consideramos que quemando la bandera el Señor Johnson tuvo un comportamiento que “contiene suficientes elementos de comunicación” para poder ser incluido en la 1ª enmienda”[7].

La consecuencia práctica entonces es que la quema de la bandera de USA es ejercicio de la libertad de expresión. Esta relación de la protesta con la libertad de expresión queda en evidencia cuando precisa la Corte Suprema que “una de las principales funciones de la libertad de expresión es permitir y favorecer el debate. En realidad, cuando más y mejor cumple esta función es cuando conduce a una situación de agitación, cuando crea insatisfacción antes las condiciones vitales, o incluso cuando provoca enfado”[8]. Añade este tribunal en esa misma línea, que “Si hay una idea o principio fundamental que cimienta la 1ª enmienda es que el Gobierno no puede válidamente prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considera ofensiva o desagradable”[9].

Como podemos apreciar, desde esta perspectiva, la protesta social encuentra protección en la libertad de expresión, mediante el carácter expresivo y político de esta protesta. Para la Corte Suprema de USA “el derecho constitucionalmente garantizado a ser intelectualmente diferente o a discrepar, así como a no estar de acuerdo con lo que representa el núcleo del orden establecido, incluye el derecho a expresar públicamente la propia opinión sobre la bandera, incluyendo naturalmente las opiniones provocadoras o despreciativas”[10].

La protesta social no es otra cosa que esa expresión de crítica, de cuestionamiento de disidencia. Ciertamente, la libertad de expresión no agota el derecho a la protesta. En palabras de la Corte Suprema de USA, “Si hay alguna estrella inamovible en nuestra constelación constitucional es que ninguna autoridad, tenga la jerarquía que tenga, puede prescribir lo que sea ortodoxo en política, religión, nacionalismo u otros posibles ámbitos de la opinión de los ciudadanos, ni obligarles a manifestar su fe o creencias en dicha ortodoxia, ya se palabra o con gestos”[11].

Independientemente que suscribamos esta tesis, ella nos ayuda a mostrarnos una dimensión significativa del derecho a la protesta social, la dimensión expresiva, que es sustancial y constitutiva del derecho a la protesta social.

3. Palabras finales

La utilización de banderas negro blanco negro como acto de crítica al gobierno por las masacres en Ayacucho, Juliaca y Apurímac, constituye el ejercicio legítimo no solo del derecho a la protesta si no de la libertad de opinión, el cual solo puede ser restringido en circunstancias especiales.

La prohibición de exhibir materialmente tiene los mismos efectos que la censura, la cual está expresamente prohibida, como nos lo recuerda el artículo 2.4 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Si bien no se emite una opinión verbal, el uso de la bandera negro blanco y negro constituye una conducta expresiva, porque expresa una crítica al gobierno. En USA se quemó la bandera para criticar una nominación de un candidato, en nuestro país lo único que se ha hecho es cambiar de color para expresar el luto por las 49 personas ejecutadas en el marco de las protestas sociales por responsabilidad del actual gobierno.

Estamos ante una amenaza al ejercicio del derecho fundamental a la protesta y del derecho fundamental a la libertad de opinión, a través de la cual el Poder Judicial se alinea con la coalición dominante Gobierno Congreso, antes que asumir una posición de independencia institucional y de garante de los derechos humanos

[1] https://twitter.com/Poder_Judicial_/status/1666459758339997697

[2] Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc, 2005, pág. 29.

[3] Miguel Beltran de Felipe y Julio V. Gonzales García, Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales BOE, Madrid 2006, págs. 531 y sgts.

[4] Ibídem, pág. 532.

[5] Ibídem, págs. 532-533.

[6] Ibidem, pág. 535.

[7] Ibídem, pág. 536.

[8] Ibídem, pág. 537.

[9] Ibídem, pág. 539.

[10] Ibídem, pág. 539.

[11] Ibídem, pág. 540.

Foto: La República