Cuando el Tribunal Constitucional resuelve de espaldas a la realidad: A propósito del caso de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República

Isaac Peña Lobato

Área de litigio constitucional del IDL

El pasado 25 de abril, el Tribunal Constitucional (TC) emitió la sentencia del Exp. Nº 00020-2015-PI/TC. En ella resuelve, con el voto en contra de la magistrada Ledesma Narváez, declarar fundada en parte la demanda por vulnerar el subprincipio de tipicidad y taxatividad.

Esta sentencia, a nuestro parecer, ostenta graves deficiencias, mucho más dentro de un contexto de lucha anticorrupción.

1. Contravención al subprincipio de tipicidad y taxatividad

La demanda de inconstitucionalidad fue fundada por la vulneración del subprincipio de tipicidad y taxatividad. La parte demandante cuestionó el artículo 46 de la LOCGR por ser genérica e imprecisa. De esta manera, vulnera el principio de tipicidad y taxatividad. El TC analizó punto por punto y concluyó que efectivamente existió vulneración.

No se puede negar la generalidad de la redacción de las conductas infractoras; sin embargo, cabe pensar en cuál es el límite entre la generalidad y la tipicidad. ¿Cuándo se tipifica de manera que sea tan general que no quede opción más que declarar su inconstitucionalidad?  ¿Hasta qué punto puede alegarse la complejidad para redactar con generalidad y “flexibilizar” el subprincipio de tipicidad? ¿Y si vulnera el subprincipio de tipicidad, no cabría la posibilidad de una alternativa antes que declarar la inconstitucionalidad?

Si bien es cierto que hay generalidad, Ledesma tácitamente apela a una interpretación de la disposición que se ajusta a la constitución, aunque para ella esa sea la interpretación que el legislador le dio a la Ley. Antes que declarar la inconstitucionalidad, debió haber analizado la existencia de otras alternativas. Es aquí donde comete un error la sentencia. Por la tanto, si bien es cierto que la redacción es muy general, aunque para Ledesma sea claro, hay un intento de salvar la constitucionalidad de la Ley.

Además, surge una preocupación respecto al TC: teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos ¿no pudo buscar una alternativa para salvar la constitucionalidad de la Ley? Es deber del TC agotar las posibilidades para salvar su constitucionalidad. Para eso existen las denominadas «sentencias interpretativas, manipulativas», que explicaremos a continuación.

• La necesidad de interpretación conforme a la constitución

La labor del TC en las demandas de inconstitucionalidad es analizar las disposiciones cuestionadas con la «presunción de constitucionalidad». Solo por última ratio, cuando no sea posible encontrar una interpretación conforme a la Constitución se declarará su inconstitucionalidad. Esta lectura se desprende del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, de la argumentación del TC se deduce la omisión de la presunción de constitucionalidad de las leyes, no hay un esfuerzo en salvar la Ley omitiendo lo dispuesto en el artículo IV del Código Procesal Constitucional. No se puede expulsar una ley del ordenamiento jurídico si antes no se ha hecho este esfuerzo. Esto no significa que siempre deba salvarse; sino que se intente y para ello debe existir «posibilidad» de interpretar conforme dentro de los estándares de la argumentación jurídica.

La consecuencia de la sentencia fundada de inconstitucionalidad es que las normas de la Ley que ampliaban la potestad sancionadora de la CGR serán nulas. Al no existir legitimación alguna para la CGR de sancionar con inhabilitación, miles de funcionarios y servidores públicos procesados de oficio por la CGR por corrupción podrán accionar para buscar la nulidad de sus procedimientos sancionadores. Esto genera una grave consecuencia en materia de lucha anticorrupción.

2. Contravención al principio de proporcionalidad

El demandante buscó declarar la inconstitucionalidad del artículo 47.1, literal a de la LOCGR por imponer sanciones de inhabilitación por el plazo mínimo de un año mientras que la pena prevista por el delito contra la administración pública es la inhabilitación de una vigencia mínima de seis meses pese a ser hechos más graves. El TC desarrolla la diferente naturaleza de ambos procesos precisando lo que abarca cada uno.

Es en este punto en el que el TC debió acudir a la técnica de la ponderación. Sin embargo, lo omite completamente, causando graves perjuicios en el momento de los impactos. Ledesma, advierte este vacío y hace un ejercicio de ponderación para sopesar la razonabilidad de la sanción de inhabilitación administrativa. Los principios en conflicto son el principio de lucha contra la corrupción y los fines del artículo 82 de la Constitución; y el principio de interdicción de la arbitrariedad. El resultado fue la prevalencia del primero.

¿Está justificada la restricción del principio de arbitrariedad para salvaguardar los fines del artículo 82 y el principio de la lucha contra la corrupción? ¿Está justificada la restricción del subprincipio de tipicidad para salvaguardar los fines del artículo 82 y el principio de lucha contra la corrupción? Estas preguntas sirven porque nos permite aterrizar el Derecho en el contexto en el que nos encontramos. La ponderación nos permite no solo responder sí o no, sino también graduar la respuesta, avizorar los matices; ver si en verdad es idóneo lo que se hizo y la forma en cómo se hizo; qué tan necesaria es esta medida o si hay otra mejor; y frente al principio en conflicto qué tan proporcional es su afectación. Esta omisión clave es la que el Tribunal Constitucional soslayó, y que solo Ledesma tomó en cuenta.

3. La discusión de fondo

1. La función de la Contraloría General de la República

Blume señala acertadamente que detrás de esta demanda de inconstitucionalidad se encuentra la cuestión de determinar la naturaleza de la función de la CGR. La discusión central es saber cuál su función amparada por la Constitución; si puede o no ejercer potestad sancionadora. Esta cuestión no es discutida propiamente en la sentencia, pero sí es tomada muy en cuenta en los votos de los magistrados.

Nos encontramos con dos formas de ejercer el Derecho. Una, en función de la abstracción, ceñirnos a la voluntad «utópica» del Constituyente; la otra, en función de las circunstancias en la que se encuentra para que la Constitución siga manteniendo vigencia. Es importante tomar en cuenta la opinión de Peter Haberle al exclamar que «¡Las constituciones deben ser puestas a prueba y no simplemente preservadas!». «Su antigüedad (refiriéndose a la Constitución de EEUU) es una prueba de su “juventud eterna” una muestra de su capacidad de renovación». Flexibilizar las disposiciones constitucionales e interpretarlas como normas abiertas no implica desnaturalizarla ni ir en su contra. Esto dependerá de su relación con las demás disposiciones constitucionales.

4. Los impactos de la sentencia

Esta discusión no es un asunto meramente teórico, sino que tiene grandes repercusiones en la sociedad, especialmente en materia de lucha anticorrupción. De un total de 466 recomendaciones efectuadas por la CGR (2001-2010), solo el 34.12% fueron implementados; el 27.04% fueron acciones iniciadas; y el 30.26% se encuentran aún pendientes, estando el 8.58% entre no aplicables y retornados. Asimismo, al implementarse la Ley, entre los años 2016 y 2018 fueron sancionados 3748 servidores y funcionarios. Se puede observar cómo antes de la Ley, la CGR tenía una función simbólica, emitiendo recomendaciones que jamás eran implementadas; y no fue hasta que se promulgó la Ley que logró ser eficaz en sus funciones.

El TC pese a conocer estos hechos, resolvió para la abstracción. No solo omitió una técnica fundamental como lo es la ponderación, sino que tampoco previó los efectos sociales por medio de una vacatio setentiae.

• La vacatio setentiae

Aún si, a criterio del TC, no se hubiera logrado salvar la constitucionalidad de la Ley, existe la posibilidad de atenuar los impactos sociales a los que ya hemos hecho referencia. Para ello existe la técnica denominada vacatio setentiae. El voto singular de Ramos Núñez hace alusión a la potestad del TC de diferir los efectos de sus pronunciamientos.

El fin es claro: evitar los efectos destructivos de la eficacia inmediata de una sentencia. Esta técnica ha sido aplicada ya anteriormente por el TC (STC 00005-2017-PI/TC y la STC 00006-2013-PI/TC). Si se declara fundada de por sí, sin ninguna previsión, una demanda de inconstitucionalidad, nos sometemos a una incertidumbre jurídica. Ramos, en su voto singular previó lo que pasaría en el presente caso al decir que «podría conducir a que muchas investigaciones, en las que ciertamente se cuestionen hechos lesivos de distintos bienes jurídicos, sean archivadas debido a que el sustento normativo ya no existe». Ramos ayuda a comprender la vacatio setentiae, técnica que él mismo sugiere que se aplique en el presente caso. Sin embargo, esto resulta incongruente con su actuar, pues firma la sentencia en la que estas sugerencias son absolutamente omitidas.

5. Cómo emitir sentencias en contextos difíciles (caso legislación antiterrorista)  

Resulta importante preguntarse si existe algún caso en el que el TC sí haya resuelto tomando en cuenta todos estos puntos, con el fin de que sirva de horizonte en la próxima jurisprudencia. Véase el caso de la legislación antiterrorista (STC Nº 00010-2002-AI/TC).

Este caso versa sobre una acción de inconstitucionalidad contra los Decretos Leyes Nº 25475, 25659, 25708 y 25880. Hay que tener en cuenta que esta sentencia se emitió en un contexto difícil, a pocos años de haber culminado el gobierno de facto de Fujimori, su huida del país, y el retorno a la democracia. Este era la atmósfera en la que el Tribunal Constitucional tenía que resolver sobre la constitucionalidad de dichos DL. Asimismo, esta sentencia resulta ser un ejemplo por la aplicación de las ya mencionadas «sentencias interpretativas», la interpretación conforme a la constitución y la previsión de los impactos de la sentencia mediante la vacatio setentiae.

El TC se encontró con numerosas disposiciones, en principio, inconstitucionales. No obstante, se buscó la interpretación conforme a la Constitución. Hubo muchas ocasiones a lo largo de la sentencia en donde el TC luchó por la permanencia de las disposiciones cuestionadas, ya sea por una interpretación conforme a la Constitución, o por la adición o reducción de la disposición, de manera que se logre su constitucionalidad.

Por otro lado, el TC no declaró simplemente la inconstitucionalidad de los DL, sino que teniendo en cuenta el contexto social y la sensibilidad del tema, señaló, «este Tribunal Constitucional está en la obligación de prever las consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que sus decisiones generarán en el ordenamiento». En consecuencia, el TC aplicó la vactio setentiae y ordenó al legislador regular en un plazo breve y razonable «un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria».

El TC actual omitió completamente esto al momento de resolver el caso de la Contraloría General de la República. No solo declaró la inconstitucionalidad sin ponderar, sin interpretación conforme a la Constitución, sin vacatio setentiae; sino que publica la sentencia el 26 de abril en el diario El Peruano. Todo esto pese a que, debido al escándalo social posterior a la emisión de la Sentencia, el presidente del Tribunal Constitucional, Ernesto Blume, avisara a los medios la suspensión del fallo hasta que se emita una aclaración de la sentencia. Sin embargo, la sentencia ya está surtiendo efectos por su publicación.

A modo de conclusión:

En síntesis, la sentencia demuestra numerosas carencias, pese a que en los mismos votos de los magistrados se pudo haber encontrado la solución. El caso de la legislación antiterrorista es un ejemplo del rol garante del TC, en donde muestra una concepción del Derecho que se nutre de las circunstancias. La Constitución tiene que ponerse a prueba, tomar en cuenta el principio de proscripción de la corrupción que incide con más fuerza si se le toma en cuenta como un derecho (a partir de lo propuesto por Cobián Castro).

Estancarnos en el pensamiento de los constituyentes que pensaron la Constitución desde sus circunstancias, conlleva a un anacronismo, es decir, a la preservación de un pasado que tarde o temprano será desfasado. Los nuevos tiempos exigen nuevas respuestas y el Derecho Constitucional debe estar preparado para que la Constitución siga construyéndose. Los magistrados del Tribunal Constitucional tienen una gran cuota de este deber que, por momentos, parecen olvidar.

Bibliografía:

STC Nº 00020-2015-PI/TC

STC Nº 00010-2002-PI/TC

Haberle, P. (2017). Tiempo y Constitución: Ámbito público y jurisdicción constitucional. Palestra, Lima.