¿Delegación de facultades o usurpación de facultades legislativas del Congreso? Análisis de la constitucionalidad de la delegación de facultades

Juan Carlos Ruiz Molleda^[1]

1. Introducción

En días recientes se ha conocido una primera versión del proyecto de ley de delegación de facultades legislativas. Consideramos necesario que este tipo de medidas sean revisadas y analizadas, pues no siempre se expiden en cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales exigidos por la Constitución. Este artículo se propone contribuir con el debate, brindando una serie de herramientas conceptuales para comprender mejor este fenómeno, así como la necesidad de que su utilización se ajuste al texto constitucional. Esto se concreta a través del desarrollo del test de constitucionalidad a utilizarse al momento de realizar el control de constitucionalidad de los decretos legislativos.

De acuerdo con lo que se ha conocido, el artículo 1 del proyecto de ley —aún en elaboración— precisa:

“Delégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por el plazo de ciento veinte (120) días calendario, en materia de seguridad ciudadana y lucha contra la criminalidad; promoción y protección de los emprendedores y de la micro y pequeña empresa y fomento de la formalización, promoción del empleo y protección social, impulso del desarrollo productivo; simplificación administrativa, desregulación y eliminación de barreras burocráticas; reforma estructural y modernización del Estado; y materia tributaria, aduanera y de facilitación del comercio; en los términos previstos en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 90 del Reglamento del Congreso de la República”.

Se trata de siete grandes temas de delegación de facultades, cada uno de los cuales tiene diferentes temas, algunos precisos y concretos y otros sumamente genéricos y amplios.

2.1 En materia de seguridad ciudadana, lucha contra la criminalidad y fortalecimiento del sistema penitenciario y de reinserción social:

2.2 En materia de promoción y protección de los emprendedores y de las micro y pequeñas empresas y fomento de la formalización

2.3 En materia laboral y de promoción del empleo y protección social

2.5 En materia de desarrollo productivo e innovación:

2.6 En materia tributaria, aduanera y de facilitación del comercio:

2.7 En materia de reforma estructural, organización y modernización del Estado.

2. La delegación de facultades legislativas del Congreso al Gobierno es excepcional

Una de las principales funciones del Congreso de la República —si es que no la principal^[2]— es la de expedir leyes. En efecto, según el artículo 102 inciso 1 de la Constitución, es atribución del Congreso dar leyes. Se trata de una función y de una facultad originaria, que solo bajo determinados supuestos y condiciones puede ser delegada al Poder Ejecutivo (decretos de urgencia y decretos legislativos), en el marco del principio de colaboración de poderes, el cual modula y atempera el principio de separación de poderes (o más modernamente separación de funciones del poder). Es incoherente que el Congreso no ejerza esa función legislativa, pues constituye la esencia misma de su función y de su propio nombre: Poder Legislativo. Sin embargo, no son pocos los casos en que el Gobierno ha sacado más decretos de urgencia y decretos legislativos que leyes el Congreso^[3].

El Congreso es el titular de las facultades legislativas, en su calidad de titular de la representación nacional. Esta es la regla general. Sin embargo, la propia Constitución reconoce la posibilidad que el Poder Ejecutivo pueda expedir normas con rango de ley, pero de forma excepcional. En efecto, este puede expedir decretos legislativos y decretos de urgencia en consonancia con el artículo 104 y con el artículo 118 inciso 19 de la propia Constitución. En estos últimos casos, se trata de facultades derivadas, es decir no originarias, que solo tendrán cobertura constitucional en la medida que su uso se realice en los supuestos expresamente contemplados.

De conformidad con el principio de corrección funcional^[4], a la hora de interpretar la Constitución, debemos respetar el reparto de competencias realizado por el Constituyente. No tiene sentido que la Constitución le haya reconocido la misma función y facultad a dos poderes del Estado (Congreso y Poder Ejecutivo). Eso es un absurdo, en consecuencia, la diferencia entre las facultades legislativas del Congreso y del Poder Ejecutivo está en que esta última tiene carácter excepcional y es derivada y no originaria. Prueba de ello es que el Congreso podrá y deberá realizar el control parlamentario de las normas expedidas por el Poder Ejecutivo, derogándolas si evalúa que no se ajustan a la Constitución o no resultan convenientes a los intereses de la nación.

La consecuencia es evidente, si no existe este carácter excepcional, la delegación de facultades y los decretos legislativos de un lado, y los decretos de urgencia de otro, tendrán un vicio de nulidad, pues han sido utilizados en supuestos distintos a lo establecido en la Constitución, todo ello de conformidad con el artículo 45 del mismo cuerpo normativo, el cual precisa que “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.

El carácter originario de las facultades legislativas en el Congreso no es un capricho del constituyente. De conformidad con el principio democrático, la Constitución le ha reconocido al Congreso la posibilidad de hacer leyes, pues es el órgano con mayor representatividad en el Estado lo que se traduce en una mayor legitimidad democrática, toda vez que se trata de un poder elegido directamente por el pueblo. Pero ¿por qué el Congreso es el órgano más idóneo para elaborar leyes? Fundamentalmente por tres razones que a continuación desarrollaremos: por el carácter público del procedimiento legislativo, porque este asegura el pluralismo político y el respeto al debate democrático, y porque este garantiza la deliberación y la promoción del consenso.

El carácter público del procedimiento legislativo

Si el Congreso es un foro de ideas y de debate en función del interés del pueblo es porque el acto legislativo debe ser por definición público, de cara a la ciudadanía. Esta condición del proceso legislativo asegura la participación ciudadana, en la medida que facilita el acceso a la información a través de la prensa, de las sesiones públicas, de la invitación a sectores representativos o interesados por la legislación para ser consultados, etc.

¿Por qué es importante el carácter público del procedimiento? Dicho procedimiento es importante en tanto que se presenta como el medio para que la ciudadanía conozca de los temas en debate, pueda hacerse sus propias convicciones y eventualmente tomar parte en el debate nacional sobre las materias legislativas que el Congreso debe modificar o regular. Se trata de que el ciudadano conozca directamente lo que sus representantes elaboran, las circunstancias y los elementos que debaten para llegar a sus conclusiones. Supone, asimismo, el control ciudadano de la conducta y trabajo de su representante. En una época de creciente desprestigio del Parlamento, éste es un acto que alienta la credibilidad en esa institución.

La condición de estar resolviendo sobre materias públicas que afectan a toda la ciudadanía hace imprescindible que el procedimiento sea también público. La única excepción es cuando la materia, por su naturaleza, obliga a la sesión secreta, se trata de temas estatales, usualmente vinculados a la seguridad nacional y/o a asuntos internacionales confidenciales o secretos. En este último caso, la ciudadanía, a través de las elecciones, ha confiado en sus representantes parlamentarios el derecho de conocer, revisar y eventualmente confirmar o modificar normas de carácter secreto.

En tal sentido, el Congreso, en el caso del Perú, debe ser un instrumento de aliento y de expresión de una cultura política de la transparencia y la credibilidad sobre los temas públicos. De ahí la importancia de construir una institución cercana a la sociedad y a la ciudadanía en particular, de asegurar la publicidad de los debates y el progresivo ingreso de la actividad parlamentaria a la cotidianidad de la sociedad peruana de hoy. Todo ello debe ser una meta del Congreso del Perú.

La apropiación de las facultades legislativas por parte del Ejecutivo y la abdicación de las funciones del Congreso, cuando ambas se producen por fuera de los supuestos exigidos por la Constitución, impiden que este terreno público de debate sea utilizado. La discusión la tienen en los gabinetes de los ministros, siendo los asesores (y usualmente los asesores externos de los asesores), quienes no tienen mandato popular ni pueden ser objeto de la crítica o del escrutinio público como los representantes, los encargados de elaborar los decretos legislativos y los decretos de urgencia. Si existen o no grupos de presión o lobbies para conseguir una u otra norma, o para conseguir una modificación de lo establecido para beneficiar a tal o cual negocio, nunca lo sabremos. Y es muy probable que muchas veces ni siquiera los ministros o el propio presidente, quienes suscriben los decretos legislativos y de urgencia, lo sepan.

El pluralismo político y el respeto al debate democrático

Se trata del principio de respeto a la representación plural que debe existir en el Congreso; es decir, el respeto a las minorías y al libre y adecuado debate del tema público. El Congreso es la única instancia del Estado en que se institucionaliza la presencia de diversas fuerzas políticas, algunas de ellas distintas y opositoras al gobierno. Y es bueno remarcar que no se trata sólo de mayorías y minorías, lo que finalmente parece aludir más a una materia numérica o a grupos^[5].

Se trata, más bien, de mayoría y oposición, de gobierno y oposición, lo que supone un tema cualitativo de opciones políticas distintas en un terreno público de disputa por los votos del electorado, donde una o varias fuerzas políticas de «oposición» buscan reemplazar al gobierno. En ese sentido, una de las características de esta instancia de integración es el pluralismo político, lo que supone la existencia real de la oposición, con plenas facultades para debatir y disputar políticamente.

Todo ello supone el respeto no solo a los grupos políticos como tales, sino también al parlamentario individual, quien constituye «la primera minoría», quien tiene derecho a opinar y decidir^[6]. En la democracia, el método para la adopción de decisiones se modifica, deja de ser el simple gobierno de la mayoría, para constituirse en gobierno de la mayoría limitada, respetuoso de los derechos de la minoría y por ende de la oposición. Esta actitud se convierte así en el auténtico criterio para determinar si un régimen es o no democrático^[7]. Este principio de incorporar el pluralismo, otorgar derechos a las minorías y aceptar el libre debate y competencia democrática, debe expresarse en el debate público entre mayoría y oposición de la mayoría en, por lo menos, la gran parte de las leyes del país.

Es obvio que la adopción de una práctica de agente legislador permanente de parte del Ejecutivo frustra este carácter democrático y de debate en el desarrollo de la función legislativa. Las leyes, en lugar de ser producto del debate y competencia de diversas fuerzas, sometidas todas ellas al escrutinio público, es producto exclusiva y excluyentemente de algunos miembros del Poder Ejecutivo.

La deliberación y la promoción del consenso

Una de las funciones sustanciales del Congreso es la de desarrollar una actividad deliberativa. Se trata de «pensar con detenimiento acerca de los aspectos, antecedentes y consecuentes de un acontecer para tomar una decisión, lo que implica una suma de conocimientos, previa o simultánea al acontecer, relativa a cuál debe ser el sentido de una decisión”^[8]. Los procedimientos deben asegurar que la deliberación parlamentaria, expresada en el debate real y profundo de los temas que tratan se realice en la práctica.

Pero a la deliberación y al debate o confrontación hay que añadir el deseo, la necesidad de la construcción del consenso nacional. Existen en nuestros países innumerables temas de interés nacional en que es posible, y muchas veces necesario, desarrollar un consenso, voz concertada y unánime de los representantes. Los mecanismos parlamentarios tienen como un criterio promover el desarrollo y aplicación del consenso parlamentario, la generación de espacios y ocasiones en que los congresistas de mayoría y de oposición puedan llegar a ciertos acuerdos de carácter nacional. La consecuencia de ellos para el país es muy importante, pues se trata de la ubicación de objetivos nacionales trascendentes y de acciones vinculadas a dichos objetivos.

El ejercicio ilimitado de la función legislativa por el Ejecutivo, cuando por ejemplo el Gobierno expide decretos legislativos por fuera de los cauces constitucionales establecidos, impide ejercer la función de consenso nacional en determinados temas en los que puede haberlo, frustrando la mayor solidez y eficacia de las normas legales, las que salen como expresión unilateral y no de cierto consenso del conjunto de los sectores políticos del país.

3. Naturaleza de los decretos legislativos

Los gobiernos no sólo poseen el poder de expedir normas secundarias consideradas expresiones de su poder reglamentario^[9], también llamadas normas reglamentarias. Además, la doctrina y la legislación comparada admite la posibilidad de adoptar normas jurídicas primarias que pueden equipararse a las contenidas en las leyes parlamentarias. Esta posibilidad jurídica es permitida por las Constituciones, manteniendo firme el principio de titularidad parlamentaria de la competencia para emanar normas primarias, pues se considera intocable la supremacía de las asambleas en cuanto inmediatas representantes de la soberanía popular^[10].

Esta capacidad de expedir normas primarias se expresa a través de dos instituciones, los decretos de urgencia y los decretos legislativos. En este último caso, la asamblea habilita al Ejecutivo para ejercer la función legislativa mediante un acto o grupos de actos; en tal caso la asamblea determina las condiciones a que debe el ejecutivo adecuarse^[11].

Los Decretos Legislativos son una institución normativa que intenta responder legislativamente a situaciones y problemáticas complejas. Según Montero Gibert, estas situaciones están caracterizadas por las dificultades específicas que presenta la regulación de una materia acusadamente técnica. En aquellos casos, se considera que la Administración está en una mejor situación —infraestructura y servicios de asesoría y consultoría— para realizar la parte más técnica de la labor legislativa y, en consecuencia, se delega en ella a este respecto, imponiendo unas directrices a seguir y unos límites, materiales y temporales, para su actuación^[12].

El fundamento del control parlamentario de los decretos legislativos sería que se está delegando potestades legislativas a quien no es su depositario habitual, esto es, el Gobierno, y de otro lado, en la necesidad de asegurar que la ley sea la expresión de la voluntad popular manifestada a través de sus representantes en el Parlamento. Asimismo, según Montero Gibert, la pertinencia del control parlamentario tiene su base también en la existencia de una previa delegación, que faculta al delegante para controlar el uso que de la facultad delegada se hace^[13].

4. Análisis de la constitucionalidad de la delegación de facultades

Como ya lo adelantamos, el uso de los decretos legislativos no es discrecional, es necesario observar un conjunto de requisitos establecidos en la Constitución y en el Reglamento del Congreso^[14]. En ese sentido, consideramos que toda propuesta de delegación de facultades legislativas (ley delegativa) y los decretos legislativos posteriores deben pasar y aprobar el llamado «test de constitucionalidad», es decir, adecuarse al mandato constitucional para dichas normas. Es imprescindible, entonces, establecer los parámetros constitucionales, a partir de los cuales se va a controlar la delegación de facultades. En nuestro concepto, los criterios a tener en consideración a la hora de realizar el control parlamentario sobre los decretos legislativos son los siguientes:

4.1. Requisitos de forma

Solo se delega por un tiempo determinado (mandato temporal)

La ley autoritativa debe fijar el mandato temporal. Esto es importante a efectos de evaluar posteriormente si la expedición del decreto legislativo se ha realizado dentro del plazo señalado por la ley autoritativa.

Uno de los parámetros a evaluar a la hora de desarrollar el control parlamentario es el criterio referido al plazo. Obviamente, la delegación no es permanente ni eterna. Ella está circunscrita a un plazo preciso, impostergable e inamovible. Según el art. 104 de nuestra Carta Política y el art. 81º letra «f» del Reglamento del Congreso de la República, el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, por el plazo determinado y establecido en la ley autoritativa^[15].

Si consideramos que el titular de la facultad legislativa es el Congreso de la República, y que sólo por vía de excepción el Ejecutivo puede legislar (siempre que el propio Congreso así se lo autorice), concluiremos que la delegación de facultades no puede ser por grandes períodos de tiempo, sino por tiempos muy breves y puntuales^[16]. En esa misma lógica, un pedido de delegación de facultades por un plazo cercano al año no tendría sentido, pues desnaturalizaría dicha institución convirtiéndose, en los hechos, en una abdicación por parte del Congreso de las facultades legislativas frente al Poder Ejecutivo.

En este caso, de conformidad con el artículo 1 de la delegación de facultades solicitada, es por 120 días. Se trata de un plazo amplio y razonable de 4 meses.

Solo se pueden delegar en materias “específicas”, precisas y bien delimitadas (Mandato material)

Este es otro requisito clave, que está contenido en el artículo 104 de la Constitución, y que exige que la delegación de facultades deba ser sobre “materia específica”. Una delegación sobre materias imprecisas, poco delimitadas, deviene en los hechos en omnicomprensivas de todos los temas, lo cual a su vez equivaldría a la renuncia de sus facultades legislativas por parte del Congreso. En ese sentido materias poco claras, abiertas, poco especificas, son absolutamente incompatibles con la Constitución, siendo pasivas de ser revisadas y corregidas a través de un proceso de inconstitucionalidad.

Un buen ejemplo de falta de precisión se encuentra en el artículo 2.1.a de la delegación de facultades:

Artículo 2. Materia de la delegación de facultades
En el marco de la delegación de facultades a la que se refiere el artículo 1 de la presente Ley, el Poder Ejecutivo está facultado para legislar en las siguientes materias:
2.1 En materia de seguridad ciudadana, lucha contra la criminalidad y fortalecimiento del sistema penitenciario y de reinserción social:
a) Legislar en materia de seguridad ciudadana y en materia militar y policial, penal, procesal penal y ejecución penal, con el fin de fortalecer la prevención, investigación, persecución, juzgamiento y sanción de la delincuencia común y la criminalidad organizada, así como las capacidades y mecanismos de coordinación, interoperabilidad y actuación de las entidades competentes en materia de seguridad ciudadana y orden interno. (Resaltado nuestro)

Observando lo resaltado, podemos constatar que el problema es que si bien hay materias que han sido precisadas con claridad, existen otras materias que son sumamente abiertas y ambiguas; como, por ejemplo, la delegación de facultades contenida en el artículo 2.1.a: materia seguridad ciudadana, materia militar y policial, o materia penal, procesal penal y de ejecución penal. Todo proyecto de ley con contenido penal puede ser fácilmente “encuadrable” y “reconducible” en estas materias delegadas. Prácticamente, estamos ante una delegación de facultades legislativas “general”. Es decir, no se delega materias específicas sino se delega la propia facultad legislativa.

Otro tanto ocurre con las demás materias delegadas. Son tan amplias que al final cualquier materia cae el mandato material de la delegación de facultades legislativas. Otro ejemplo es el artículo 2.7, en materia de modernización del Estado. Toda reforma de algún nivel del Estado puede ser fácilmente “reconducible” a modernización del Estado.

2.7 En materia de reforma estructural, organización y modernización del Estado:
a) Establecer medidas en la estructura del Poder Ejecutivo incluyendo la creación, reestructuración, reorganización, fusión, división, y disolución de organismos públicos y otras entidades del Poder Ejecutivo, con la finalidad de mejorar la eficiencia y la eficacia del gobierno y sus mecanismos de articulación y coordinación con los demás organismos del Estado, quedando asimismo facultados para dictar las medidas necesarias para transferir, integrar o reasignar competencias, funciones, personal, recursos, bienes, activos, pasivos, programas, proyectos y obligaciones, así como para garantizar la continuidad de los servicios públicos como consecuencia de las acciones de reforma estructural ejecutadas bajo el amparo del presente literal.

Si se analiza bien, además, la materia delegada contenida en el 2.4 es un exceso. Ella señala como materia delegada la mejora del marco regulatorio del Estado. Toda norma que esté referida al Estado tranquilamente podrá ser encuadrada en este tópico, desnaturalizando la institución de la delegación de facultades.

2.4 En materia de simplificación administrativa, desregulación, eliminación de barreras burocráticas y reforma de la calidad regulatoria, orientadas a mejorar los servicios al ciudadano, fortalecer la gestión pública y facilitar el desarrollo de actividades económicas
[…]
b) Dictar normas para eliminar y racionalizar requisitos legales y regulatorios para las distintas actividades económicas, así como incrementar la vigencia y establecer la renovación automática de las autorizaciones, permisos y certificaciones.

Estas formulaciones de la materia delegada guardan notables diferencias con otras que contiene la propia ley de delegación de facultades y que sí se ajustan a la exigencia constitucional de precisión y claridad. Nos referimos, por ejemplo, a la contenida en el artículo 2.1. A diferencia de las anteriores, estas últimas sí están bien precisadas.

2.1 En materia de seguridad ciudadana, lucha contra la criminalidad y fortalecimiento del sistema penitenciario y de reinserción social:
[…]
e) Perfeccionar el régimen de tratamiento, trabajo, capacitación, remuneración, alimentación y reinserción de los internos y del Sistema Nacional Especializado de Internamiento y Reinserción Social, respetando sus derechos fundamentales y garantizando condiciones adecuadas de internamiento.

Ante la imprecisión y vaguedad de algunas materias objeto de delegación de facultades, deberá de recurrirse a la motivación de la ley delegativa y más específicamente al objetivo de tal delegación. Esto significa que deberá exigirse que los decretos leyes tengan relación directa con los objetivos trazados en la exposición de motivos de la delegación de facultades. Éste será el principio orientador y criterio de interpretación de cada decreto legislativo al que ha de sujetarse el control parlamentario. En estos momentos, no obstante, el proyecto de delegación de facultades no tiene exposición de motivos, razón por la cual no se puede realizar este análisis de la consistencia de la delegación con los objetivos de esta.

Finalmente, un problema adicional será que, con materias formuladas de manera tan amplia, será difícil para el Congreso realizar el control parlamentario de dichas disposiciones, habida cuenta de que el parámetro de control es abierto e impreciso. En ese sentido, una ley delegativa con materias amplias y vagas se traducirá en decretos legislativos sobre todo tipo de temas, no necesariamente ajustados a la ley delegativa.

No se puede delegar facultades legislativas en materias que no se pueden delegar a la Comisión Permanente

El artículo 104º de nuestra Carta Política señala que no puede delegarse facultades legislativas al Ejecutivo en materias indelegables a la Comisión Permanente. Por su parte, el numeral 4 del art. 101 de la misma Constitución señala que no pueden delegarse a la Comisión Permanente, entre otras, las materias relativas a reforma constitucional, la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, ley de presupuesto y ley de la Cuenta General de la República.

“Artículo 104°. El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente […]” (resaltado nuestro).

“Artículo 101°.
[…] Son atribuciones de la Comisión Permanente:
Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República” (resaltado nuestro).

Esto implica que todo decreto legislativo que regule las materias antes referidas, o introduzca modificaciones, será inconstitucional, debiéndose demandar su inconstitucionalidad inmediatamente.

Los decretos legislativos no pueden legislar materias reservadas a la ley parlamentaria

En diversas ocasiones el texto constitucional especifica que tal o cual materia debe regularse «por ley expresa». Es evidente que la Constitución, en este caso, se está refiriendo a la ley en su sentido formal y no material, y no está considerando como tal a los «decretos legislativos» producto de la legislación delegada. Es evidente, en consecuencia, que cuando la Constitución dice que un determinado campo debe regularse por «ley expresa» no puede otorgar facultades delegadas en dicha materia. Un ejemplo de ello está en el artículo 2 inciso 24 letras b y d de la Constitución referidos a la reserva de ley en materia penal. En otras palabras, solo por ley se pueden crear delitos.

En la doctrina, «la reserva de ley» se entiende como aquella reserva que debe contener «todas las decisiones esenciales y políticamente importantes y, en especial, las que trazan las líneas básicas y las directrices del orden estatal y social». También se ha dicho que contiene a «la competencia exclusiva para regular los derechos fundamentales, no solamente aquellos que tienen que ver con las libertades del individuo»^[17].

Detrás de conceptos como la reserva de ley, se encuentra una manera de concebir la ley como forma superior de creación de derecho en un sistema democrático. De esta manera, su elaboración sería a través del Parlamento, por medio de la discusión y las negociaciones entre las diversas fuerzas sociales, con la participación de la opinión pública^[18].

Esto deberá tener en cuenta al momento de realizar el control constitucional de los diferentes decretos legislativos que expidan en el marco de esta delegación de facultades.

No se pueden delegar materias que se regulan por ley orgánica

Si bien está contenida en el requisito anterior, queremos resaltar su importancia. En efecto, no todas las leyes son iguales. Existen diferentes tipos de leyes, una de ellas son las leyes orgánicas, las cuales se caracterizan por su contenido y por su forma de aprobación. Según el artículo 106 de la Constitución, mediante leyes orgánicas “se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución”. Agrega que para la aprobación o modificación de las leyes orgánicas se requiere “el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.

La exigencia de la votación calificada tiene su razón de ser. El constituyente ha querido que determinadas leyes, en este caso, las leyes orgánicas, por su importancia, toda vez que regulan la estructura y el funcionamiento de las principales instituciones del Estado, sean aprobadas por consenso. En otras palabras, el constituyente establece como mandato que las diferentes agrupaciones parlamentarias se pongan de acuerdo, de lo contrario, estas leyes nunca podrán ser aprobadas. Esto implica que los decretos legislativos no podrán regular materia contenida en leyes orgánicas, en consonancia con el principio de corrección funcional.

Este criterio deberá ser evaluado al momento de evaluar la constitucionalidad de los decretos legislativos específicos.

4.2. Requisitos de fondo

La delegación de facultades debe tener carácter excepcional (acreditar la imposibilidad del Congreso para legislar)

Un primer requisito de fondo que hay que evaluar es el carácter excepcional de la delegación de facultades. De lo contrario, estaríamos ante una verdadera abdicación del Congreso de sus facultades legislativas, encomendadas por la Constitución. En ese sentido, la pregunta que debemos hacernos y que debe orientar el análisis es por qué las materias delegadas no pueden ser legisladas por el Congreso. En otras palabras, ¿qué impide al Congreso legislar sobre estas materias?

Estamos ante un requisito que, si bien no está literal y expresamente reconocido, se deduce de una interpretación sistemática de la Constitución, que armoniza el reconocimiento de las facultades legislativas al Congreso contenidas en el artículo 102 inciso 1 de la Constitución y del artículo 104 del mismo cuerpo normativo.

No se trata de un requisito más. Es el requisito que orienta e informa la aplicación de los demás requisitos. Así, por ejemplo, si se delega facultades legislativas en plazos muy extensos —por ejemplo, 180 días— o en materias imprecisas, genéricas, se termina vaciando de contenido el carácter excepcional de la delegación de facultades legislativas.

Solo se deben delegar materias técnicas especializadas, no materias políticas ni controversiales

Esta es una consecuencia de la propia naturaleza de la delegación excepcional de facultades legislativas. Esta es una institución hecha para regular materias fundamentalmente técnicas y complejas, que requieren del concurso y la participación de asesores especializados. Se entiende, entonces, por qué el Congreso delega en el gobierno la regulación de estas materias. Piénsese, por ejemplo, en la aprobación de los Códigos Penal, Civil, Procesal Penal y Procesal Civil. Todas estas materias fueron reguladas por el Gobierno a través de decretos legislativos.

Sin embargo, esto se desnaturaliza cuando se utiliza esta facultad para aprobar materias y temas que no tienen un componente técnico especializado, sino que son materias mayormente políticas y controversiales, cuya aprobación exigía un amplio debate por su importancia, trascendencia y la necesidad de generar consensos. En aquellos casos, el decreto legislativo solo buscará sorprender al Congreso y evitar, si es que no burlar, al titular de la representación nacional.

Se debe motivar las razones que sustentan y motivan la delegación de facultades legislativas

Un tercer requisito estrechamente vinculado con los anteriores tiene que ver con la motivación de la ley delegativa. Como bien sabemos, no solo los jueces están obligados a motivar sus decisiones jurisdiccionales^[19]. La única manera de saber la finalidad del Congreso al momento de aprobar la delegación de facultades es analizando la motivación y la exposición de motivos de la ley delegativa.

Esta motivación viene también exigida por la jurisprudencia del TC (Exp. N.° 0090-2004-AA/TC). En ella se establece que los actos políticos deben estar motivados y dicha motivación debe estar orientada al interés público. Una decisión del Estado que no ha sido motivada o ha sido deficientemente motivada es arbitraria, solo gozará de protección y reconocimiento constitucional cuando éste motivada, en cuyo caso se dirá que estamos ante decisión discrecional.

En otras palabras, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. La primera tiene cobertura constitucional, la segunda está proscrita, y se configura cuando una decisión política carece de motivación o fundamento. Las decisiones administrativas, incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”. Señala el TC que, en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. Como señala el TC “Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto” (Exp. N.° 0090-2004-AA/TC, f. j. 9 y 12).

Pero no solo la jurisprudencia exige que se motive. El Reglamento del Congreso exige que todo proyecto de ley debe tener una exposición de motivos, así como el análisis costo-beneficio de la iniciativa legislativa que se está presentando^[20]. Sin embargo, no dice nada en relación a si los decretos legislativos deben tener una exposición de motivos o algo semejante. Ante este vacío, deberá hacerse una interpretación sistemática y armónica, y deducir que existe una obligación del Gobierno en motivar el decreto legislativo aprobado.

El fundamento de lo anterior se halla en el principio de la interdicción de la arbitrariedad, el cual prohíbe las actuaciones abiertamente irracionales del poder público, desprovistas de toda motivación^[21]. De este modo, una ley o un decreto legislativo será arbitrario cuando no sea razonable; es decir, cuando no intente realizar ningún derecho o bien constitucionalmente relevante^[22].

El TC español ha declarado que una ley es arbitraria solo si carece de explicación racional^[23]. El juicio de arbitrariedad sobre la norma se agota en la comprobación de que ésta no carece por entero de finalidad y que, por lo tanto, no puede considerarse irracional por completo^[24]. Para Tomás Ramón Fernández, un acto arbitrario es aquel que proviene del ejercicio de un poder puro y simple, de un poder desnudo de justificación que pretende afirmarse sobre sí mismo, por su sola fuerza o, para ser más exactos, por la fuerza de que dispone quien lo ejerce, de un poder, en suma, que a la pregunta del “por qué” sólo ofrece como respuesta un “porque sí” o un “porque yo lo digo”, “porque yo lo mando” o “porque me parece”^[25].

Tomás Fernández ha estudiado exhaustivamente las diversas definiciones de arbitrariedad acuñadas en la jurisprudencia del TC español, y ha encontrado lo siguientes significados: la injusticia material, la inexistencia de una razón material o procesal que apoye la actuación del Estado, la discriminación o ausencia de explicación racional, el capricho, la inconsecuencia o la discriminación no justificada. Fernández opina, no obstante, que la clave o el hilo conductor de todos estos conceptos estriba en la idea de que la ley no pueda sustentarse en razones plausibles^[26].

Ciertamente, el Gobierno tiene una facultad de configuración normativa —claro está, encuadrada en la ley autoritativa y en la Constitución—, la cual obedece a razones de oportunidad o conveniencia. Sin embargo, como ya vimos, esta facultad discrecional no es no arbitraria, y la diferencia entre ambas es la motivación. La discrecionalidad supone una decisión motivada, y por ello cuenta con cobertura constitucional; mientras que la segunda no cuenta con cobertura constitucional^[27].

No se pueden delegar materias que impliquen violación o modificación de la Constitución Política

Si bien esto puede parecer obvio, debemos insistir en el hecho de que la Constitución está por encima de los decretos legislativos. Pero de manera especial, los derechos fundamentales son límites materiales, es decir, criterios sustanciales de validez de las normas infra constitucionales, como son los decretos legislativos.

¿Cuál es la fuerza normativa de la Constitución en un Estado Democrático? En primer término, debe reconocerse el carácter vinculante de la Constitución Política^[28]. Si bien la Constitución es una norma política en la medida en que organiza y limita el ejercicio de poder, es también y fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes públicos y para los propios particulares, sin excepción alguna^[29]. En segundo lugar, debe reconocerse la supremacía o superioridad jerárquica de la Constitución en el sistema de fuentes^[30]. Es decir, la Constitución no sólo es una norma jurídica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurídico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradian a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que se señale, con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico, y que representa un criterio de interpretación prioritario^[31]. Ello solo es posible gracias “a la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria”^[32].

Una lógica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitución Política es la eficacia y aplicación inmediata de esta. Negarle dicha característica implica regresar al Estado Legislativo de derecho, en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes públicos. En efecto, si la Constitución es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere del desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicación resultará obligatoria^[33]. La supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicación directa de la Constitución se encuentran recogidas en los artículos 51º^[34] y 138º de la Carta Política.

La consecuencia es evidente, en ninguna circunstancia, la delegación puede autorizar a modificar la Constitución ni directa ni indirectamente, destacando de manera especial, los derechos fundamentales como límites de validez sustancial de los decretos legislativos.

Si bien este parámetro será analizado al momento de evaluar la constitucionalidad de cada uno de los decretos legislativos expedidos en el marco de la delegación de facultades, ya se puede advertir la inconstitucionalidad de la propia delegación de facultades. Es el caso, por ejemplo, del artículo 2.1.c de la norma de delegación de facultades

- En materia de seguridad ciudadana, lucha contra la criminalidad y fortalecimiento del sistema penitenciario y de reinserción social:

[…]
c) Prever y regular la participación temporal y excepcional de las Fuerzas Armadas en la dirección, seguridad, control, supervisión y apoyo operativo de establecimientos y servicios pertenecientes al Sistema Nacional Especializado de Internamiento y Reinserción Social, conforme al marco constitucional vigente (resaltado nuestro).

El artículo 45 de la Constitución es muy claro, el poder del Estado solo se puede ejercer en el marco de las competencias asignadas fundamentalmente por la Constitución. Cada órgano del Estado tiene su competencia. El artículo 165 de la Constitución define estrictamente la finalidad primordial de las FF. AA., que es garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. No dice que tiene competencia en materia de orden interno.

De otro lado, el artículo 166 de la misma Constitución asigna de forma exclusiva y excluyente a la Policía Nacional del Perú (PNP) la finalidad de garantizar, mantener y restablecer el orden interno. En la Sentencia 00017-2003-AI/TC, el TC ha determinado que el orden interno es equivalente a orden policial y que el control del orden interno es de competencia de la PNP. En otra oportunidad, el TC sostendrá:

“El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste, transtorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia social, etc. que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía. Con ello se preserva la armonía necesaria para alcanzar los fines que la sociedad persigue (…) La ejecución de las labores propias del “control del orden interno”, en un estado de normalidad constitucional, es de competencia de la Policía Nacional del Perú (…)” (STC No 00007-2022-AI, f.j. 46) (resaltado nuestro).

El propio ha desarrollado el artículo 137.1 de la Constitución en los fundamentos 69, 70 y 71 de la STC Exp. N.º 00017-2003-AI, en las que se pronuncia precisamente el rol de las fuerzas armadas cuando intervienen en el orden interno:

1. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la declaración de un estado de emergencia, como medio para contrarrestar los efectos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal, no significa que, durante su vigencia, el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Norma Suprema otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales (subrayado nuestro).
2. En primer lugar, porque tal disposición excede lo propio de la asunción de facultades para controlar el orden interno, que dispone el inciso 1) del artículo 137° de la Constitución. En efecto, cuando la Constitución autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas Armadas puedan asumir el control del orden interno, durante la vigencia de un estado de emergencia, no lo hace con el propósito de que en las zonas declaradas como tales se establezca, por decirlo así, una suerte de gobierno militar, en el que las autoridades civiles se encuentren subordinadas a aquél. El control del orden interno se circunscribe a la realización de las labores que normalmente corresponden a la Policía Nacional del Perú, esto es, restablecer la seguridad ciudadana. Es decir, se trata de una competencia materialmente limitada.
3. De modo que cuando la Constitución autoriza a las Fuerzas Armadas para que asuman el control del orden interno durante un estado de emergencia, no es la competencia, en sí misma considerada, la que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un supuesto de normalidad constitucional es la Policía Nacional la que “tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno [art. 166]; en uno de anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a las Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de la República y, por lo mismo, excepcionalmente [art. 137°, inciso 2), in fine].

Esto es consonante con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, la cual sentó una doctrina fundamental en la que establece que los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos. La razón es muy sencilla, el entrenamiento militar está dirigido a derrotar a un enemigo bélico y no a la protección y control de civiles, labor que es propia de los entes policiales

“Además, los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales” (Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, párrafo 78).

Pero, además, la Corte IDH estableció el «test de excepcionalidad» de la intervención militar en orden interno. Para que la participación de las FF. AA. en seguridad ciudadana sea convencional, debe cumplir copulativamente con ser extraordinaria, subordinada y complementaria a las fuerzas civiles, regulada mediante protocolos legales y fiscalizada por órganos civiles e independientes.

“182. En vista de lo anterior, como regla general, la Corte reafirma que el mantenimiento del orden público interno y la seguridad ciudadana deben estar primariamente reservados a los cuerpos policiales civiles. No obstante, cuando excepcionalmente intervengan en tareas de seguridad, la participación de las fuerzas armadas debe ser:

a) Extraordinaria, de manera que toda intervención se encuentre justificada y resulte excepcional, temporal y restringida a lo estrictamente necesario en las circunstancias del caso;

b) Subordinada y complementaria, a las labores de las corporaciones civiles, sin que sus labores puedan extenderse a las facultades propias de las instituciones de procuración de justicia o policía judicial o ministerial;

c) Regulada, mediante mecanismos legales y protocolos sobre el uso de la fuerza, bajo los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y absoluta necesidad y de acuerdo con la respectiva capacitación en la materia, y

d) Fiscalizada, por órganos civiles competentes, independientes y técnicamente capaces” (Corte IDH, Caso Alvarado Espinoza y otros vs. México, 2018, párrafo 182).

Como podemos advertir, el Congreso y el Gobierno no pueden alterar el diseño orgánico-funcional establecido en la Constitución. La separación de roles entre la PNP (prevención, orden público, investigación) y las FF. AA. (defensa exterior) no es una mera división de tareas, sino una garantía institucional del Estado Democrático de Derecho. Cualquier norma que asigne la «seguridad ciudadana» u «orden interno ordinario» a estamentos militares desnaturaliza el artículo 166° de la Constitución.

Solo de forma excepcional el inciso 1 del artículo 137 admite la posibilidad que las fuerzas armadas ingresen a orden interno. Esta norma regula el Estado de Emergencia como la única vía excepcional en que las FF. AA. pueden asumir el control del orden interno, bajo criterios estrictos de temporalidad y restricción de derechos.

El rol de las Fuerzas Armadas contemplado en el artículo 137.1 de la Constitución ha sido regulado, en principio, por el artículo 4.2 del DL 1095. Se trata del “Decreto Legislativo que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional en Estados de Emergencia”. Dicha norma precisa:

El problema comienza con los artículos 4.3 y 23 del DL 1095:

Artículo 4.- Finalidad de la intervención de las Fuerzas Armadas
La intervención de las Fuerzas Armadas en defensa del Estado de Derecho y protección de la sociedad se realiza dentro del territorio nacional con la finalidad de:
4.3. Prestar apoyo a la Policía Nacional, en casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo o protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la Policía sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera (resaltado nuestro).

Este artículo del DL 1095 debe ser interpretado de conformidad con el artículo 23 del mismo cuerpo normativo:

Artículo 23°.- Ámbitos de actuación

Las Fuerzas Armadas pueden actuar en apoyo a la Policía Nacional en los siguientes casos:

1. Tráfico ilícito de drogas
2. Terrorismo.
3. Protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país y servicios públicos esenciales.
4. En otros casos constitucionalmente justificados en que la capacidad de la Policía sea sobrepasada en el control del orden interno, sea previsible o existiera el peligro de que esto ocurriera (resaltado nuestro).

El problema con el artículo 4.3 del D.L. 1095 es cuando abre la puerta a las Fuerzas Armadas por fuera de los Estados de Emergencia. En el numeral 1.3 del fallo de la STC Exp. N.º 00022-2011-PI-TC^[35], publicado el 22 agosto 2015, el TC estableció que debe interpretarse el enunciado normativo “y en los demás casos constitucionalmente justificados” que se emplean, que están referidos a aquellos casos extremos en los que se ponga en peligro la vida, integridad, salud y seguridad de las personas, de toda o una parte de la población. En efecto, en la parte resolutiva en la STC Exp. 00022-2011-AI el TC establece:

“Reafirmar como CONSTITUCIONALES los artículos 4.3. y 23, inciso d), del Decreto Legislativo N. ° 1095, debiendo interpretarse el enunciado normativo «y en los demás casos constitucionalmente justificados» que se emplean en ambas disposiciones, que están referidos a aquellos casos extremos en los que se ponga en peligro la vida, integridad, salud y seguridad de las personas, de toda o una parte de la población” (resaltado nuestro).

En efecto, como podemos ver, el TC a propósito de la demanda de inconstitucionalidad contra del artículo 4.3 del DL 1095, admitió la posibilidad que fuerzas armadas puedan ingresar en orden interno, por fuera de un Estado de Emergencia contemplado en el artículo 137.1 de la Constitución. En el fundamento 394 de la STC Exp. N.º 00022-2011-AI establece:

“Por ello, el Tribunal considera necesario precisar que las FFAA solo pueden apoyar a la PNP en el mantenimiento del orden interno -además del supuesto de un estado de emergencia- en las siguientes situaciones: narcotráfico; terrorismo; protección de instalaciones estratégicas -públicas o privadas- que resulten necesarias para el funcionamiento del país y la prestación de los servicios públicos esenciales; y que en virtud de la expresión «y en los demás casos constitucionalmente justificados», tal apoyo también comprende aquellos casos extremos en los que se ponga en peligro la vida, integridad, salud o seguridad de las personas, de toda o parte de una población” (resaltado nuestro).

Posteriormente, el numeral 4.3 modificado del DL 1095 es modificado por el Artículo Único de la Ley 31522, publicada el 23 julio 2022, el cual establece que debe haber en forma previa una declaratoria de Estado de Emergencia, quedando el artículo redactado de la siguiente manera:

«4.3 Prestar apoyo a la Policía Nacional, previa declaración de Estado de Emergencia, en casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo o protección de instalaciones estratégicas para funcionamiento del país, servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la Policía sea sobrepasada en su capacidad de control de orden interno, sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera» (resaltado nuestro).

Luego ocurre otra modificatoria del artículo 4.3, modificado por el artículo 1 de la Ley 32307, publicada el 24 abril 2025, el cual habilita el ingreso de las fuerzas armadas en caso de minería ilegal:

«4.3 Prestar apoyo a la Policía Nacional, previa declaración de Estado de Emergencia, en casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, minería ilegal, protección de instalaciones estratégicas para funcionamiento del país, servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la Policía sea sobrepasada en su capacidad de control de orden interno, sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera».

Recapitulando las Fuerzas Armadas podrán ingresar al orden interno, siempre previa declaratoria de Estados de Emergencia en los siguientes casos:

1. Tráfico ilícito de drogas
2. Terrorismo
3. Protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país y servicios públicos esenciales^[36].
4. En otros casos constitucionalmente justificados en que la capacidad de la Policía sea sobrepasada en el control del orden interno, sea previsible o existiera el peligro de que esto ocurriera, debiendo entenderse que “casos constitucionalmente justificados” como aquellos casos extremos en los que se ponga en peligro la vida, integridad, salud o seguridad de las personas, de toda o parte de una población”
5. Minería ilegal.

Podemos ver entonces que no se hace referencia a una situación de delincuencia, de extorsión y de criminalidad organizada, como un supuesto que justifique el ingreso de las fuerzas armadas al orden interno. Consideramos que en este caso no estamos ante casos extremos como son los “casos constitucionalmente justificados”, es decir frente a casos en que se pone en peligro la vida, integridad, salud o seguridad de las personas, de toda o parte de una población. Una interpretación en contrario implicaría vaciar de contenido el artículo 137.1 de la Constitución.

Y en caso de que el Gobierno de Keiko Fujimori pretenda recurrir a los Estados de Emergencia, como le obliga el ordenamiento jurídico, estos son excepcionales y temporales, no pudiendo recurrirse a Estados de Emergencia en forma permanente.

Del fundamento 12 al 15 de la STC Exp. N.º 00964-2018-HC, el TC estableció un conjunto de reglas para evitar el uso indiscriminado de los Estados de Emergencia, es decir, las prolongaciones continuas e indiscriminadas de los Estados de emergencia, en claro desconocimiento de su naturaleza temporal y excepcional. El TC ha regulado lo que denomina “Criterios para legitimar la declaratoria y la aplicación de los estados de excepción”.

1. Así, en primer lugar, y en concordancia con lo señalado en el primer inciso del artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, debe respetarse el criterio de temporalidad. Dicho con otras palabras, que el estado de excepción debe dictarse con una vigencia limitada, circunscrita a facilitar que se resuelvan aquellos problemas que motivaron la declaración. En esta línea, resultarán inconstitucionales aquellas declaratorias de estado de excepción que se extiendan sine die, a través de la formalidad de alargarla cada cierto tiempo sin mayor justificación que la persistencia de las condiciones que generaron la declaración
2. En segundo lugar, debe atenderse a la proporcionalidad de la medida, la cual implica que los alcances del estado de excepción deben guardar relación con la magnitud y las características particulares del fenómeno que se decide atender. Al respecto, debe tomarse en cuenta que aquí no solo se trata de una relación directa e inmediata con el fenómeno que se pretende combatir, sino también que debe analizarse si un estado excepción ya emitido se encuentra o no coadyuvando a resolver esta situación, de tal manera que si dicho hecho persiste, pese a la vigencia del estado de excepción por un plazo determinado, no se encontraría acreditado que guarde relación con las características específicas de fenómeno que se pretende resolver.
3. En efecto, el Estado debe evaluar si la opción declarar y, sobre todo, prorrogar sucesivamente el estado de emergencia, así como dictar medidas concretas tomadas al amparo de estas declaratorias, respetan parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, pues dicha medida es una situación excepcional a la que se acude con el fin de solucionar, en un tiempo determinado, las circunstancias que le dieron origen. Y es que, en rigor, y estando ante una medida que debe entenderse como excepcional (la declaratoria de un estado de emergencia y su prórroga), corresponderá al gobierno de turno considerar otras medidas que si podrían permitir la solución de los conflictos que se pretendieron solucionar con la declaración de un estado de emergencia.
4. Finalmente, debe atenderse al criterio de necesidad, referido a que tanto la declaratoria como una eventual prórroga de un estado de excepción debe responder a que no existan medios menos gravosos que dicha declaratoria para resolver la situación de emergencia existente. Así, debe priorizarse vías de negociación y permanente diálogo para resolver la situación problemática y hacer uso del estado de excepción solo en caso de que todas las demás vías de solución hayan demostrado su fracaso (resaltado nuestro).

En definitiva, el Gobierno no puede abrir la puerta para que las Fuerzas Armadas, de forma ordinaria y permanente, se encarguen del orden interno. Solo lo puede hacer en forma excepcional, pero no como política de Estado de forma permanente.

No se pueden delegar materias que impliquen incumplimiento de instrumentos de protección internacional de los derechos humanos y jurisprudencia de tribunales internacionales en materia de derechos humanos

Otro límite sobre el cual no puede delegarse facultades legislativas es todo lo relacionado con obligaciones internacionales contraídas por el Estado Peruano, al firmar y ratificar tratados internacionales de protección de los derechos humanos. Se trata de un límite “no disponible” por el gobierno a la hora de legislar a través de los decretos legislativos.

No podemos olvidar que los tratados internacionales de derechos humanos no solo forman parte del ordenamiento jurídico en virtud del artículo 55 de la Constitución, sino que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma Constitución tienen rango constitucional, y su contenido normativo que reconoce derechos fundamentales, viene a complementar el elenco de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Esto ha sido reconocido por el propio TC, el cual ha reiterado que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional^[37].

“Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional” (Exp. N.º 00025-2005-PI/TC y N.º 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25).

“El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución” (STC Exp. N.º 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acumulados f. j. 34).

Pero no solo vincula y obliga los tratados internacionales de derechos humanos sino las reglas desarrolladas en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos. En efecto, según el artículo Art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley 28237, “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia de propio TC:

“En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” (Exp. N.º 00007-2007-PI/TC, f. j. 36) (resaltado nuestro).

Una conclusión que brota de esto es la obligación de todo funcionario público de inaplicar toda norma cuando ella sea contraria a un tratado internacional de derechos humanos y contraria a la jurisprudencia vinculante de tribunales internacionales de derechos humanos como la Corte IDH. Esto es lo que se conoce en la doctrina de la Corte IDH como “control de convencionalidad”.

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. párr. 124).

Esta misma institución del control de convencionalidad ha sido reconocida por el TC cuando señala:

“Así, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito” (Exp. N.º 02798-2004-HC/TC, f. j. 8).

Si bien el Ejecutivo tiene una facultad de configuración legislativa del contenido de los decretos legislativos, se trata de una facultad restringida, toda vez que no se trata de una facultad legislativa “originaria” sino “delegada”, y en ese marco, uno de los límites mayores que tiene, al igual que el Congreso, son los derechos fundamentales. En definitiva, como lo dijo la Corte IDH, “el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentra en una situación de poder, en razón de si carácter oficial, respecto de las demás personas”^[38].

5. A manera de conclusión

La delegación de facultades legislativas es una típica manifestación del principio de colaboración de poderes, no es un artilugio para “saltarse” al Congreso. El Estado de Derecho significa que el derecho rige la actividad tanto de gobernados como de gobernantes, y los obliga jurídicamente^[39]. El Estado de Derecho es una forma de institucionalizar el poder político, bajo el imperio de las normas jurídicas fundamentales contenidas en un documento llamado Constitución.

El ejercicio de las facultades legislativas delegadas al Ejecutivo, sin la presencia efectiva de los requisitos exigidos para el caso de los decretos legislativos señalados en nuestra Carta Política, viola la Constitución Política. Se produce una vulneración del principio de supremacía de la Constitución, consagrado en el artículo 51 de esta Carta Política. Dicha norma establece que «la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente».

Asimismo, se viola el principio de la división de poderes, pues el Gobierno comienza a realizar una tarea que el constituyente le ha encargado a otra institución. El reparto de las competencias estatales es un rasgo característico de nuestro ordenamiento constitucional, al ser que el artículo 43 de la Carta indica que «el gobierno se organiza según el principio de la separación de poderes». Nos encontramos ante una situación en que la sobrevaloración de la eficacia, expresada en la profusión de decretos legislativos, coloca virtualmente al Poder Ejecutivo por encima de la Constitución Política.

Finalmente, en relación con los decretos legislativos, es preciso y necesario evitar que una potestad normativa concebida con carácter excepcional se convierta en una fuente habitual de producción legislativa.

Referencias:

[1] Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado y Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Actualmente, coordina el área de Justicia Constitucional y Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL), en la que lidera estrategias jurídicas en defensa de derechos fundamentales y colectivos. Ha trabajado extensamente en la promoción y defensa de los derechos de los pueblos indígenas, con énfasis en procesos constitucionales de temas de interés público, como grupos vulnerables y medio ambiente.

^[2] Según Giovanni Sartori las funciones históricas del Congreso han sido la función representativa, la función Legislativa y la función de control político. Giovanni Sartori, Elementos de Teoría Política, Alianza Universidad, Madrid, 1992, pág. 201.

^[3] Como lo menciona el profesor César Landa, entre 1980 y 1989 el Ejecutivo produjo 2,114 normas con rango de ley mientras que el Legislativo solo aprobó 1,851. Citado en: Francisco Eguiguren, Los Retos de una Democracia Insuficiente. CAJ, Lima, 1990, pág. 164.

^[4] STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. c.

^[5] «Los términos oposición y minoría no son sinónimos. El concepto de oposición es esencialmente jurídico y político, mientras que el de minoría es mucho más amplio: cabe hablar de minorías étnicas, lingüísticas, sociales» SÁNCHEZ NAVARRO, Ángel, Análisis Comparado del papel de las minorías en la Vida Parlamentaria. Valladolid, 1991, pág. 42.

^[6] COLOMER Antonio y LÓPEZ GONZÁLEZ, citado por Sánchez Navarro, op.cit., pág. 51

^[7] SÁNCHEZ NAVARRO, op.cit., pág. 40.

^[8] BERLÍN VALENZUELA, Francisco, Derecho Parlamentario, Fondo de Cultura Económica, México, 1993. pág. 135.

^[9] GIUSEPPE DE VERGOTTINI. Derecho Constitucional Comparado. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1983, pág. 724.

^[10] Ibídem..

^[11] Ibídem..

^[12] J. R. MONTERO GIBERT. El Control Parlamentario. Tecnos, 1984, Madrid, pág. 109.

^[13] Ibídem, pág. 110.

[14] El antecedente de esta norma del Reglamento del Congreso lo encontramos en la Ley 25397, la cual regula los decretos legislativos del artículo 13 al 21. En el artículo 14 se establece por ejemplo que “La Ley que autoriza el ejercicio de la legislación delegada debe precisar: a) La materia y los criterios que definen el marco de las facultades legislativas que se otorgan; y, b) El plazo dentro del cual se pueden ejercer las facultades legislativas. La ley que autoriza dictar decretos legislativos en materia de leyes orgánicas debe aprobarse por la mayoría calificada a la que se refiere el artículo 194 de la Constitución Político. El contenido de los decretos legislativos no puede exceder el marco definido por este artículo”.

^[15] “Leyes autoritativas de legislación delegada; pueden ser aprobadas para autorizar el ejercicio de la función legislativa al Gobierno mediante decretos legislativos o a la Comisión Permanente mediante la aprobación de proposiciones de ley, con las limitaciones establecidas en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101° y en el segundo párrafo del artículo 104° de la Constitución Política. Deben indicarse la materia específica de la delegación y el plazo de la misma”.

^[16] Un ejemplo de algo que no debe volver a ocurrir es el artículo 2 de la Ley N° 29157, que delegó facultades legislativas a propósito de la implementación del TLC con Estados Unidos. En dicha ley se delegó facultades por 180 días, es decir, por medio año. Esto es sin lugar a dudas excesivo, pues si tenemos en cuenta que la delegación de facultades es extraordinaria -es decir, es la excepción y no la regla-, y que tiene sentido en la medida que se trata de temas sumamente técnicos y complejos que requieren el concurso de técnicos y especialistas, un plazo tan prolongado desnaturaliza la esencia de la delegación de facultades. Y decimos esto pues en ese tiempo, tranquilamente el propio Congreso pudo contratar técnicos o encargar el tratamiento legislativo a un comisión de expertos.

^[17] RUBIO LLORENTE, Francisco. Rango de ley, fuerza de ley, valor de la ley. En: Revista de Administración Pública, Nº 100. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983, págs. 428-430.

^[18] CANTUARIAS SALAVERRY, Luis Felipe. Acerca de los Decretos llamados de Urgencia y de la adecuación a sus caracteres y peculiar naturaleza sin necesidad de una previa reforma constitucional. En: Revista DERECHO, Revista de la Facultad de Derecho de la PUC Nº 45, diciembre 1991, Lima 1991, pág. 371.

^[19] Según la sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC, reiterada en Exp. Nº 00728-2008-HC, f.j. 7, los supuestos de incumplimiento de la obligación de motivación son: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente, b) Falta de motivación interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, d) La motivación insuficiente, e) La motivación sustancialmente incongruente.

^[20] “Requisitos y presentación de las proposiciones

Artículo 75°.- Las proposiciones de ley deben contener una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos. Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por motivos excepcionales”.

^[21] BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003, págs. 603-604.

^[22] Ibídem. pág. 604.

^[23] STC 108/1986, f.j. 18º citado por Bernal Pulido, op. cit., pág. 604.

^[24] BERNAL PULIDO, op. cit., pág. 605.

^[25] RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás citado por BERNAL PULIDO. Op. cit., pág. 603. Ver citas de pie de página.

^[26] Ibídem, pág. 604.

^[27] Ver sentencia del TC recaída en el Exp. N° 0090-2004-AA/TC, f.j. 8 y sgts.

^[28] Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que él llama un constitucionalismo fuerte. Ver: PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.

^[29] El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio según el cual ningún poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significaría que el poder constituyente está por encima del poder constituido. Así por ejemplo en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, señala que “En un Estado Constitucional Democrático los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella”. Esto implicaría en los hechos la pérdida o la limitación de la eficacia normativa de la Constitución. Ver por ejemplo CASTILLO CÓRDOVA, Luis, La inexistencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución, en: Gaceta Jurídica, julio 2007, año 13, pág. 73 y siguientes.

^[30] Para García de Enterría, el origen de esto está en la distinción entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitución, y los poderes constituidos por éste, de los que emanan todas las normas ordinarias. De aquí se dedujo inicialmente, la idea de “rigidez” de la norma constitucional, que la asegura una llamada “súper legalidad formal”, que impone formas reforzadas de cambio o modificación constitucional, frente a los procedimientos ordinarios”. Esto a su vez, llevará al reconocimiento de una “superlegalita material” que asegura a la Constitución una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitución misma, obra del poder constituyente. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edición, Madrid, 1985, pág. 50.

^[31] PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.

^[32] Ibídem, pág. 117.

^[33] Ibídem, pág. 116.

[34] “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”

[35] En efecto, como podemos ver, el TC a propósito de la demanda de inconstitucionalidad contra del artículo 4.3 del DL 1095, admitió la posibilidad que fuerzas armadas puedan ingresar en orden interno, por fuera de un Estado de Emergencia contemplado en el artículo 137.1 de la Constitución. En el fundamento 394 de la STC No 00022-2011-AI establece: “Por ello, el Tribunal considera necesario precisar que las FFAA solo pueden apoyar a la PNP en el mantenimiento del orden interno -además del supuesto de un estado de emergencia- en las siguientes situaciones: narcotráfico); terrorismo; protección de instalaciones estratégicas -públicas o privadas- que resulten necesarias para el funcionamiento del país y la prestación de los servicios públicos esenciales; y que en virtud de la expresión «y en los demás casos constitucionalmente justificados», tal apoyo también comprende aquellos casos extremos en los que se ponga en peligro la vida, integridad, salud o seguridad de las personas, de toda o parte de una población”. (STC No 00022-2011-AI, f.j. 394)

[36] Tómese nota que la STC No 00022-2011-AI al final de su fundamento 394 hay una nota de pie de página donde se hace referencia al fundamento 21 de la STC No 00026-2007-AI y al artículo 83 de la Decreto Supremo 010-2003-TR, a través de cual se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. En ambos casos se hace referencia a los servicios públicos esenciales. En el caso de la sentencia del TC se señala:

“[…] en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha configurado que

[…] el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales”. (STC No 00026-2007-AI, f.j. 21) (Resaltado nuestro)

Por su parte el artículo 83 del Decreto Supremo 010-2003-TR hace referencia a los servicios esenciales:

Artículo 83.- Son servicios públicos esenciales:

a) Los sanitarios y de salubridad.
b) Los de limpieza y saneamiento.
c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible.
d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.
e) Los de establecimientos penales.
f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones.
g) Los de transporte.
h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional.
i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República.
j) Otros que sean determinados por Ley.

^[37] Cfr. Exp. Nº 0217-2002-HC/TC y Exp. Nº 0218-2002-HC/TC, f.j. 2; Exp. Nº 0026-2004-AI/TC, f.j. 13; Exp. Nº 2798-04-HC/TC, f.j. 8; Exp. N.° 1417-2005-AA/TC, f.j. 7; Exp. Nº 4677-2005-PHC/TC, f.j. 11-13; Exp. N.° 5854-2005-PA/TC, f.j. 22-23; Exp. N.° 4587-2004-AA/TC, f.j. 44; Exp. Nº 8123-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, f.j. 18-22; Exp. Nº 8453-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, f.j. 25-35; Exp. Nº 0174-2006-PHC/TC, y Exp. Nº 8817-2005-PHC/TC, f. j. 22; Exp. N.° 2730-2006-PA/TC, f.j. 12-16; Exp. Nº 679-2005-PA/TC, f.j. 35-37; Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f. j. 12-26; Exp. Nº 03938-2007-PA/TC, f.j. 14. Esta relación fue elaborada por Lilia Ramírez Varela, integrante del Consorcio Justicia Viva.

^[38] Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, 2001, párr. 68.

^[39] MARIENHOFF S., Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965. pág. 63.