DL No 1589: nueva norma que criminaliza las tomas de carreteras y los actos de colaboración y apoyo solidario en las protestas

DL No 1589: nueva norma que criminaliza las tomas de carreteras y los actos de colaboración y apoyo solidario en las protestas

Juan Carlos Ruiz Molleda IDL

El reciente Decreto Legislativo No 1589, publicado el 4 de diciembre pasado, crea más supuestos de criminalización de la protesta en nuestro país. Concretamente lo que hace es criminalizar todas las tomas de carreteras sin ningún tipo de distinción, sin diferenciar si estamos ante medidas de fuerza legitimas y constitucionales, o actos de vandalismo que obviamente deben ser investigados y sancionados. Asimismo, se criminaliza la colaboración y el apoyo solidario con las personas que están protestando, en especial se criminaliza el apoyo a las personas de provincia cuando llegan a Lima para protestar.

  1. Sobre la importancia del derecho a la protesta

La CIDH en el informe de su Relatoría Especial de libertad de expresión sobre protesta y derechos humanos de 2019 señaló que: Las protestas son indispensables para la consolidación democrática y, por lo tanto, constituyen un uso tan legítimo del espacio público como cualquier otro. De esa manera, no pueden suprimirse como forma de garantizar otros usos más rutinarios de estos espacios, como la actividad comercial o la circulación de personas y vehículos. En ese sentido, la CIDH ha destacado que las calles y plazas son lugares privilegiados para la Expresión pública.

Las autoridades deben facilitar la celebración de reuniones, protestas sociales o manifestaciones públicas, garantizándose que puedan ser llevadas adelante, vistas y oídas por el público Destinatario en el espacio elegido por los convocantes, para que llegue el mensaje que los organizadores y los participantes desean difundir. Por ello, como regla general el derecho de manifestarse y protestar incluye el derecho de elegir el tiempo, lugar y modo de hacerlo.

La propia CIDH ha indicado, que ante una posible colisión determinada por el modo de la protesta –cuando supone cortar u ocupar parte de una calzada o ruta- entre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, “corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático”.

El derecho de la protesta es uno de los más importantes fundamentos de la estructura democrática. Es preciso tolerar que las manifestaciones generen cierto nivel de perturbación de la vida cotidiana, por ejemplo, con relación al tráfico y las actividades comerciales, a fin de no privar de su esencia al derecho de reunión pacífica[1]. (Resaltados nuestros)

También hay que recordar que para el Tribunal Constitucional (TC), el derecho a la protesta puede ser definido como “la facultad de cuestionar, de manera temporal o periódica, esporádica o continua, a través del espacio público o a través de medios de difusión (materiales, eléctricos, electrónicos, virtuales y/o tecnológicos), de manera individual o colectiva, los hechos, situaciones, disposiciones o medidas (incluso normativas) por razones de tipo político, económico, social, laboral, ambiental, cultural, ideológico o de cualquier otra índole, que establezcan los poderes públicos o privados, con el objeto de obtener un cambio del status quo a nivel local, regional, nacional, internacional o global, siempre que ello se realice sobre la base de un fin legítimo según el orden público constitucional, y que en el ejercicio de la protesta se respete la legalidad que sea conforme con la Constitución”. (STC No 0009-2018-PI, f.j. 82, voto singular de Ledesma y Ramos)

  1. DL 1589 promueve la criminalización de la toma de carreteras

El DL 1589 opta por criminalizar todo tipo de toma de carreteras cuando precisa que se “constituyen circunstancias agravantes [del delito de disturbios] si se afecta vías terrestres nacionales, departamentales, locales y fluviales; […] será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de quince años y con trecientos sesenta y cinco a mil días-multa”.

Antes DL 1589
Artículo 315.- Disturbios

El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

Será sancionado con la misma pena cuando los actos descritos en el primer párrafo se produzcan con ocasión de un espectáculo deportivo, o en el área de influencia deportiva.

 

Constituyen circunstancias agravantes los siguientes supuestos:

 

1. Si en estos actos el agente utiliza indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años.

 

2. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa lesiones graves, será reprimido con la pena privativa de la libertad no menor de ocho años a doce años.

 

3. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa la muerte, será reprimido con la pena privativa de la libertad no menor de quince años.”

Artículo 315.- Disturbios

El que, en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Será sancionado con la misma pena cuando los actos descritos en el primer párrafo se produzcan con ocasión de un espectáculo deportivo, o en el área de influencia deportiva.

 

Constituyen circunstancias agravantes los siguientes supuestos:

 

1. Si en estos actos el agente utiliza indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años y con trecientos sesenta y cinco a quinientos días-multa.

 

2. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa lesiones graves, será reprimido con la pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trecientos sesenta y cinco a seiscientos días-multa.

 

3. Si se afecta vías terrestres nacionales, departamentales, locales y fluviales; infraestructura portuaria; infraestructura, para la generación, transmisión y distribución de energía; infraestructura para la extracción, procesamiento, transporte, almacenamiento y distribución de hidrocarburos líquidos, gas natural, otros derivados de petróleo y recursos mineros; infraestructura ferroviaria, aeroportuaria; y, las destinadas para el servicio de navegación aérea, para los servicios de agua, saneamiento, salud pública, telecomunicaciones, sanidad agropecuaria e inocuidad agroalimentaria, infraestructura física y de tecnologías de la información del sistema satelital, registro civil, migratorio, registral, cartográfico, policial, militar, penitenciario, meteorológico, defensa civil, financiero y tributario; bienes culturales muebles e inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de quince años y con trecientos sesenta y cinco a mil días-multa.

 

4. Si el atentado contra la integridad física de las personas causa la muerte, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de quince años y con trecientos sesenta y cinco a mil días-multa.

 

En todos los casos, se impondrá, además, la pena de inhabilitación conforme a lo señalado en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 36”.

 

El “nuevo” inciso 3 del artículo 315 que regula el delito de disturbios criminaliza todas las tomas de carreteras, olvidando que no toda medida de fuerza en las protestas implica la comisión de delito de disturbios. Lo que se necesita entender es que restricciones o afectaciones a derechos de terceros en ejercicio del derecho de protesta, no constituyen necesariamente actos de violencia. Según la Comisión de Venecia de la Unión Europea, la violencia en una manifestación que implica que sus participantes hagan uso de la fuerza y que esta tenga la intención o el resultado de infligir lesiones en personas o severos daños a la propiedad[2].

De otro lado, hay que tener en cuenta que no cualquier medida de fuerza convierte en violenta una reunión, manifestación y protesta. No debemos confundir la restricción de la libertad ambulatoria con actos de violencia y vandalismo. En otras palabras, una protesta no deja de ser pacífica, no pierde su carácter de pacifica por que se interrumpe una vía pública. Esta confusión alimenta la criminalización de la protesta.

Carlos Bernal Pulido, magistrado actual de la Corte Constitucional de Colombia sostiene que “La mera obstrucción de una vía que cause molestias a los derechos de otras personas o a la rutina no convierte en “no pacífica” a una manifestación”[3] y añade que “Sin embargo, de esto no se sigue que exista un derecho fundamental o humano definitivo a obstruir vías, así como tampoco que el Estado carezca de competencia para prohibir la obstrucción generalizada o desproporcionada de vías”[4].

Y es que es importante reconocer que la afectación de derechos a terceros, es decir, las restricciones del derecho de libertad ambulatoria, ocasionada por la interrupción de una vía pública o de una vía carretera, no necesariamente implica el ejercicio de la violencia[5]. Sabemos que en algunas ocasiones el ejercicio de la libertad de reunión pacífica afecta la rutina cotidiana, por ejemplo, la movilidad vehicular, la peatonal o la actividad económica, e incluso puede llegar a generar molestias o afectar el ejercicio de otros derechos que merecen de la protección y garantía estatal”[6], por eso, la CIDH ha precisado que “este tipo de alteraciones son parte de la mecánica de una sociedad plural, donde conviven intereses diversos, muchas veces contradictorios y que deben encontrar los espacios y canales mediante los cuales expresarse”[7].

Habrá en consecuencia que diferenciar entre restricciones del tráfico, es decir, interrupciones de las vías públicas, ocasionadas por las protestas, de actos de violencia y vandalismo, que si constituyen forma de protestas no pacíficas y que no tienen cobertura constitucional.

 3.La criminalización de todo acto de apoyo o financiamiento solidario de las protestas

Lo que hacen los nuevos artículos 283-A y 3135-B del Código Penal es crear dos supuestos de colaboración en los delitos de disturbios y entorpecimiento del funcionamiento de los servicios públicos. Precisa que

Artículo 283-A.- Colaboración al delito de entorpecimiento del funcionamiento de servicios públicos

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor a cinco años, el que de manera voluntaria realiza los siguientes actos de colaboración favoreciendo la comisión del delito de Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos:

  1. a) Provee cualquier bien mueble, objeto o instrumento que, coadyuve o facilite las actividades ejecutivas de los agentes del delito de Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos.
  2. b) Aporta recursos financieros o económicos para la adquisición de bienes muebles que coadyuven o faciliten las actividades de los agentes del delito de Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos.

Artículo 315-B.- Colaboración al delito de disturbios

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor a seis años, el que de manera voluntaria realiza los siguientes actos de colaboración favoreciendo la comisión del delito de disturbios:

  1. a) Provee cualquier bien mueble, objeto o instrumento que, específicamente coadyuve o facilite las actividades de los agentes del delito de disturbios.
  2. b) Aporta recursos financieros o económicos para la adquisición de bienes muebles que coadyuven o faciliten las actividades de los agentes del delito de disturbios.”

Consideramos, que los actos de preparación y organización de las protestas, como recibir y acopiar las donaciones, como agua, mascarillas, banderolas, etc., los viajes a Lima de las personas que han venido a Lima o el viaje de regreso, son actos preparatorios que están protegidos por el derecho a la protesta, por la libertad de reunión reconocido en el artículo 2.12 de la Constitución Política, del artículo 21 del Pacto de derechos civiles y Políticos, y del artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Esto ha sido reconocido por el propio Relator Especial de las Naciones Unidas sobre libertad de reunión y asociación en las Observaciones Generales No 37[8], uno de los textos más recientes y mejor trabajados sobre el contenido del derecho a la protesta. Este instrumento internacional, si bien no tiene la condición de tratado internacional de derechos humanos, es decir no tiene fuerza normativa de rango constitucional, sino tiene fuerza interpretativa, pues se trata de nada menos que del Relator Especial en libertad de reunión de la Organización de Naciones Unidas. Esto significa que se trata de un instrumento que permite llenar de contenido derechos, que, si están reconocidos en tratados internacionales o en la propia Constitución, como en este caso, el derecho a reunirse pacíficamente, que le da cobertura al derecho a la protesta.

Tenemos primero el párrafo 14 de las Observaciones Generales que reconoce que “Las reuniones pacíficas se suelen organizar con antelación”[9]. Luego añade el Relator en el párrafo 33 que:

“El artículo 21 [del Pacto de derechos civiles y políticos que reconoce la libertad de reunión] y sus derechos conexos no solo protegen a los participantes en el momento y el lugar de celebración de la reunión. También abarcan las actividades relacionadas llevadas a cabo por una persona o grupo fuera del contexto inmediato de la reunión, pero que son fundamentales para que el ejercicio tenga sentido. Por lo tanto, las obligaciones de los Estados partes se extienden a medidas tales como la movilización de recursos por los participantes o los organizadores, la planificación, la difusión de información sobre un evento próximo, la preparación del evento y el viaje para asistir a él, la comunicación entre los participantes antes de la reunión y durante su celebración, las transmisiones de la reunión o desde ella y el viaje de vuelta tras su finalización. Estas actividades pueden, al igual que la participación en la propia reunión, estar sujetas a restricciones, pero estas deben ser muy limitadas. Además, nadie debería ser acosado o sufrir otras represalias por su presencia en una reunión pacífica o su adhesión a ella”. (Observaciones generales No 37, párrafo 33). (Subrayado nuestro).

Y es que los actos preparatorios de organización como los actos de apoyo de las protestas no se tratan de actos aislados, que nada tienen que ver con las protestas. Se trata de actos que tienen una finalidad, facilitar la logística de las protestas. De alguna manera al reconocerse el derecho a las protestas, se está reconociendo de forma tácita el derecho de los titulares de este derecho a organizar las mismas. Se trata de poderes implícitos. Es decir, cuando el Estado reconoce un derecho, reconoce todas las facultades necesarias e indispensables para hacer realidad este derecho. La razón es muy sencilla Sin estos actos preparatorios no existen protestas.

4. Sobre la naturaleza “juridica” de los actos preparatorios de las protestas

Consideramos que existe un derecho a la organización y preparación de los actos de protesta, como derechos adscritos. De conformidad con Robert Alexy, hay dos tipos de derechos, los directamente estatuidos por las normas constitucionales y los derechos adscritos, que no están expresa y claramente reconocidos en la Constitución y en las demás normas de rango constitucional, pero que, no obstante, se obtienen vía interpretación constitucional de las normas constitucionales, y siempre acompañados de una debidamente fundamentación[10].

En definitiva, debemos distinguir entre normas constitucionales y convencionales directamente estatuidas, y normas constitucionales o convencionales adscritas o adheridas a una norma convencional directamente estatuida. En palabras de Luis Castillo Córdova, “Ya sea a través de disposiciones constitucionales que se limitan a mencionar el nombre del bien humano que justifica al derecho fundamental, ya sea a través de disposiciones que concretan alguna manifestación de ese bien humano, el constituyente formula en estos casos normas directamente estatuidas. Estas normas directamente estatuidas de carácter general o con alguna concreción, conforman el contenido esencial del derecho fundamental, que al estar recogidas en normas de rango constitucional, conforman el contenido constitucional del derecho fundamental”[11].

El contenido constitucional también puede ser concretado por el legislador o por el TC. En el caso de último, se trata de las “concreciones que lleva a cabo el Tribunal Constitucional como supremo intérprete y controlador de la Constitución”[12]. Añade que “Cuando este Tribunal interpreta alguna norma constitucional directamente estatuida por el constituyente, lo que hace es concretarla, y al hacerlo le asigna un significado que se formula en términos de una norma que no existía antes de la actividad concretadora. En palabras del Tribunal Constitucional, este «se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional»[13]. Agrega Castillo Córdova, “Por esto, el referido Tribunal al interpretar una disposición constitucional, está precisando el alcance de su naturaleza jurídica (esencia) y, con ello, está creando una norma constitucional que es concreción de la disposición constitucional. Está creando, pues, derecho de rango constitucional, y sus sentencias —que contienen las concreciones— se convierten en fuente de derecho constitucional. Este derecho así creado, también se adscribe a la norma constitucional directamente estatuida por el constituyente[14].

En síntesis, “además de estas normas directamente estatuidas, el contenido esencial está conformado por las normas constitucionales adscriptas creadas por el legislador y por el Tribunal Constitucional, normas que son de rango constitucional y por este motivo permite reconocer el contenido esencial como un contenido constitucional. Estas normas constitucionales adscriptas son siempre formalmente constitucionales en la medida que por la fuerza de los órganos que las formulan llegan a pegarse a la norma constitucional directamente estatuida, pero su constitucionalidad material está supeditada al respeto que hayan tenido de la norma constitucional directamente estatuida”[15].

Siguiendo a Alexy, podemos decir que el derecho a organizar y preparar las protestas no son una norma y un derecho directamente estatuido, pues no está así reconocido en el artículo 2.12 de la Constitución, artículo 15 de la CADH o el artículo 21 de del PIDCP, sino una norma constitucional adscrita o norma convencional adscrita o adherida a una norma a una norma convencional directamente estatuida[16].

5.La criminalización de los actos preparatorios constituye actos de injerencia en el derecho a la protesta

En el caso concreto, la criminalización de las personas que organizan las protestas, y apoyan financieramente o que canalizan el apoyo a las personas que venían de provincias, antes que un delito, constituye por parte de las autoridades actos de injerencia por parte del Estado expresamente rechazados y prohibidos por el Relator:

“El reconocimiento del derecho de reunión pacífica impone a los Estados partes la obligación correspondiente de respetar y garantizar su ejercicio sin discriminación. Ello requiere que los Estados permitan que esas reuniones se celebren sin injerencias injustificadas y faciliten el ejercicio del derecho y protejan a los participantes. En la segunda frase del artículo 21 se establecen los motivos de las posibles restricciones, que deben ser limitadas. Hay, en efecto, límites sobre las restricciones que se pueden imponer”. (Observaciones generales No 37, párrafo 8). (Subrayado nuestro).

Finalmente queremos insistir y recordar que el reconocimiento de este derecho implica y genera una obligación de Estado de protección de este derecho. Como muy bien lo ha precisado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su Informe Protesta y Derechos Humanos[17] de la los Estados:

“La obligación general de respetar tiene una especial aplicación a los efectos de abstenerse de impedir u obstaculizar la protesta social. Esta Comisión ya ha señalado que mientras la obligación de respetar “se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho, [las de] proteger consisten en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes”87, la obligación de facilitar el ejercicio de un derecho incluye obligaciones tendientes a “asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando puede hacerlo por sí mismo […] y de promover, [obligaciones que] se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien”. (CIDH, Informe Protesta y Derechos Humanos, párrafo 54).

6. A manera de conclusión: Las obligaciones del Estado para con las personas que protestan

A diferencia de lo que establece el DL 1589, las fuerzas de seguridad del Estado no solo deben proteger a las personas que protestan el mismo día de la manifestación, sino que los actos preparatorios y los actos de colaboración y de apoyo también deben ser también objeto de protección por parte del Estado. Evidentemente, de todo ello se desprende una obligación de no injerencia:

La obligación de respetar y garantizar las reuniones pacíficas impone a los Estados deberes negativos y positivos antes, durante y después de su celebración. El deber negativo implica que no haya injerencias injustificadas en las reuniones pacíficas. Los Estados tienen la obligación, por ejemplo, de no prohibir, restringir, bloquear, dispersar o perturbar las reuniones pacíficas sin una justificación imperiosa ni sancionar a los participantes o los organizadores sin una causa legítima”. (Observaciones generales No 37, párrafo 23). (Subrayado nuestro).

Es más, el relator va más allá y dice que también deben ser objeto de protección no solo los organizad sino a los periodistas, personal médico y observadores:

Los agentes del orden que participan en la vigilancia de las reuniones deben respetar y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los organizadores y los participantes, protegiendo al mismo tiempo a los periodistas, los observadores, el personal médico y otros miembros del público, así como la propiedad pública y privada, de cualquier daño”. (Observaciones generales No 37, párrafo 74). (Subrayado nuestro).

[1] CIDH, Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, cidh/reLe/inF.22/19, 2019, párrs. 72-154. Disponible en:

https://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf

[2] OSCE y Comisión de Venecia, Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, Tercera edición, 2019, párr. 51. Según este texto:” Conduct that constitutes or causes ‘violence’. The spectrum of conduct that either constitutes ‘violence’, or is regarded as capable of causing ‘violence’, should be narrowly construed, limited in principle to using, or overtly inciting others to use, physical force that inflicts or is intended to inflict injury or serious property damage where such injury or damage is likely to occur. The fact that certain content or messages may provoke strong reactions by non-participants does not make an assembly ‘non-peaceful’.” Disponible en inglés en: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=cdL-ad(2019)017-e

[3] Carlos Bernal Pulido, La inexistencia de un derecho fundamental o humano a bloquear vías en situación de protesta, Revista Chilena de Derecho, vol. 49 Nº 1, pp. 137 – 154 [2022], pág. 152.

[4] Ibídem.

[5] La protección del derecho a la protesta. Estándares internacionales de derechos humanos. Primera edición, diciembre de 2021, Fundación Heinrich Böll Ciudad de México – México y El Caribe

y la ONU México en colaboración con la Secretaría de Gobernación, México, pág. 45.

[6] Ibídem, pá.45

[7] CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, oea/Ser.L/V/ii. Doc. 57, 2009, párr. 198. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/pdf%20files/SeGuridad%20ciudadana%202009%20eSP.pdf.

[8] Observaciones Generales No 37. Ver https://www.civilisac.org/civilis/wp-content/uploads/Observacion-general-37-reunion-pacifica-G2023218.pdf?fbclid=IwAR26v2I4cF2LoJC4yvGcb0JlW_8gjE1uyi4fhZagnIseu7PdY7FAXelZFho

[9] Observaciones generales No 37, párrafo 14.

 

[10] Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 63-73.

[11] Luis Castillo Córdova. Ser y deber ser en los procesos constitucionales de la libertad, en: Pensamiento Constitucional N° 19, 2014, p. 269. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/viewFile/12529/13089.

[12] Ob. Cit., p. 271.

[13] STC N° 1752-2002-AA/TC, f.j. 1. Citado por Luis Castillo Córdova, op. cit., p. 271.

[14] Castillo Córdova, p. 271.

[15] Ibídem.

[16] Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 63-73.

[17] https://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf

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