¿Es el monopolio de InRetail Pharma S.A. constitucional?

Por Isaac Peña Lobato

El grupo farmacéutico InRetail Pharma S.A. adquirió, el 26 de enero de 2018,  el 100% de las acciones de Quicorp S.A. concentrando, según el economista José Távara, el 83% de este mercado. Con esta compra, que  costó $583 millones de dólares, Inkafarma, Mifarma, BTL, Arcángel y Fasa son ahora parte de InRetail[1].

Oxfam señala que existe una presencia significativa de las marcas de InRetail, lo cual aumenta considerablemente sus posibilidades de ser ofertadas[2]. Esto es aún más grave si tenemos en cuenta la diferencia de precios entre un producto genérico y uno de marca. Los precios de los medicamentos de marca pueden llegar a costar hasta 1080% más que los genéricos. Este es el caso de Ciprofloxacino: mientras el genérico cuesta S/0.21 céntimos, el de marca cuesta S/2.48 soles. En base a esto, queda preguntarse si el monopolio que ostenta InRetail es constitucional.

El artículo 61 de la Constitución señala:

Artículo 61°. –El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

El bien jurídico protegido de este mandato es la libertad de empresa, la cual no debe ser abusiva. Esta protección puede ser prohibiendo el monopolio per se o proscribiendo el abuso de la posición monopólica. Con una primera lectura de estos dos párrafos, el monopolio per se solo está prohibido en casos de libertad de expresión y comunicación. Mientras que, en los demás casos, solo están prohibidas las prácticas y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Esta protección especial de los derechos de libertad de información y expresión, se debe a que ambas son fundamentales para el ejercicio de la democracia.

Ahora, ¿no existen otros derechos que exijan igual protección y que bajo una lectura sistemática de la Constitución hagan insostenible el monopolio per se? Este es el caso del derecho a la salud. Bajo el principio de unidad de la Constitución, el monopolio resulta contradictorio contra el derecho de acceso a la salud. De esta manera, el artículo 61 de la Constitución debemos leerlo con los siguientes artículos:

Artículo 7°. – Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. (…)

Artículo 9°. – El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

Artículo 59°. – El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

Artículo 65°. – El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

La protección del derecho a la salud, y especialmente su acceso, está protegido por numerosas disposiciones constitucionales. De las mencionadas, se adscriben las siguientes normas:

• Las personas por su condición de tal, tienen el derecho a la protección de su salud (art.7).
• Las personas, como consumidores, tienen el derecho a que sus intereses sean protegidos, con mayor razón, en temas de salud. (art.63).
• La libertad de empresa no debe ser lesiva a la salud y el Estado debe brindar oportunidades a sectores que sufren cualquier desigualdad (art. 59).
• Estado debe conducir la política nacional de salud de forma plural que permita el acceso equitativo a los servicios de salud (art. 9).

El acceso plural a la salud es incompatible con la existencia del monopolio per se, no solamente del abuso de esta posición de dominio. Si a esto le sumamos los precios de los medicamentos de marca, que multiplican excesivamente el precio de un genérico, resulta un claro abuso de la posición monopólica por parte de InRetail.

Finalmente, la omisión del Estado de tomar medidas frente al monopolio de InRetail, significa una vulneración del principio de progresividad de los derechos sociales. Este mandato se desprende del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

Artículo 26. Desarrollo Progresivo

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, (…) 

 De esta manera, el monopolio de InRetail significa la reducción de la efectividad progresiva del acceso a la salud. Por ello, el contrato celebrado entre InRetail y Quicorp debería ser declarado nulo por contravenir las normas de orden público: vulnera el mandato constitucional de la proscripción de monopolios, el mandato de protección de los intereses del consumidor, el mandato de protección especial de poblaciones vulnerables, el derecho a la salud y el principio de progresividad de los derechos.

[1] La República (2018). Nuevo monopolio en el sector farmacéutico en el Perú que no tiene ley. Extraído de: https://larepublica.pe/economia/1176287-nuevo-monopolio-en-el-sector-farmaceutico-en-un-peru-que-no-tiene-ley/

[2] Oxfam (2019). Manipulación en la oferta de medicamentos: Disponibilidad y precios en Lima y Callao. Lima. p.2.