¿Es posible la justiciabilidad del principio constitucional de lucha contra la corrupción?

Juan Carlos Ruiz Molleda

El objetivo de este artículo es analizar la posibilidad de exigir judicialmente a través de un proceso constitucional el respeto al principio constitucional de lucha contra la corrupción, desarrollado por el Tribunal Constitucional (TC). En otras palabras, nos preguntamos por la justiciabilidad de este principio constitucional. La pregunta es pertinente toda vez que hoy se pueden constatar actos graves de funcionarios públicos, que convalidan o promueven actos manifiestos de corrupción, objetivamente incompatibles con el principio de lucha contra la corrupción.

Ante esta situación, muchos nos preguntamos: ¿Cuál es la fuerza normativa de este principio? ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de su desconocimiento? ¿Cómo se concreta la protección de este principio cuando estamos ante una situación donde de manera manifiesta se alienta la corrupción? ¿Es posible exigir judicialmente la protección de este principio? ¿Es posible presentar un proceso constitucional para exigir el respeto de este principio? ¿Qué argumentos se pueden invocar en favor de la justiciabilidad de este principio? 

1. El desarrollo jurisprudencial por el Tribunal Constitucional del principio de lucha contra la corrupción

Siguiendo a la profesora Erika García Cobián, podemos identificar el desarrollo por el TC de una línea jurisprudencial del principio de lucha contra la corrupción[1]. El TC ha constitucionalizado el principio de lucha contra la corrupción. En efecto, en un primer momento, ha señalado “la eficacia de la lucha anticorrupción prevista por el Estado peruano como su principal objetivo en el diseño de la política criminal”, agregando “la dimensión particularmente disvaliosa de los actos de corrupción, por la magnitud de daño que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitución”. (STC No 0019-2005-PI/TC, f.j. 59). (Subrayado nuestro).

En un segundo momento, el TC ha señalado que “la lucha contra la corrupción es un mandato constitucional que se desprende de los artículos 39º y 41º de la Constitución”, agregando que “se debe reafirmar una actitud judicial decidida en la lucha contra la corrupción”. (STC No 00006-2006-PCC/TC, f.j. 11). (Subrayado nuestro).

En un tercer momento ha establecido que “se debe partir por considerar que el ordenamiento constitucional, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción”, añadiendo que “El proceso de lucha contra cualquier forma de corrupción -tanto aquéllas vinculada al aparato estatal como las que coexisten en el ámbito de la sociedad civil- obliga a los clásicos poderes del Estado, a los cuales se suma el Tribunal Constitucional en el cumplimiento del deber de la jurisdicción constitucional concentrada y difusa, tomar medidas constitucionales concretas a fin de fortalecer las instituciones democráticas, evitando con ello, un directo atentando contra el Estado social y democrático de Derecho, así como contra el desarrollo integral del país”. (STC, No 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, f.j. 54 y 55).

Posteriormente sostendrá el TC que “[N]o solo cabe considerar que el buen funcionamiento de la Administración Pública constituye un bien de índole constitucional cuya protección podría justificar la intervención del Derecho penal, sino que el propio combate contra toda forma de corrupción goza también de protección constitucional, lo que este Tribunal ha deducido de los artículos 31 y 41 de la Constitución […], así como del orden democrático previsto en el artículo 43 de la Constitución […]. Ello resulta coherente con el Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción[2]. (STC No 00017-2011-AI/TC, f.j. 16).

Es evidente que para el Tribunal Constitucional la lucha contra la corrupción, en una abundante doctrina jurisprudencial, es un bien jurídico de relevancia constitucional, relacionado con el principio de buena administración y el paradigma del Estado Constitucional de Derecho.

Por otro lado, García Cobián se refiere al principio constitucional de proscripción de la corrupción[3]. Señala la autora, en revisión de la jurisprudencia del TC, que dicho principio ha sido utilizado «como parámetro de validez material de normas de rango legal, políticas públicas o actos de las entidades o funcionarios públicos en los diferentes casos que llegaron a su conocimiento»[4].

De igual manera, añade García Cobián que existe un derecho emergente a vivir en una sociedad libre de corrupción –surgido especialmente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos– que debiera evidenciarse, con el ánimo de dar soluciones, «por ejemplo, en la legitimación procesal de organizaciones de la sociedad civil para constuirse como parte civil en representación de la sociedad afectada por delitos contra la administración pública cometida por funcionarios públicos»[5]. Indica, finalmente, que tal derecho se relaciona con aceptar «que vivir libre de corrupción constituye una situación o estado de cosas indispensables para el respeto a la dignidad de la persona, la igualdad y un conjunto extenso de derechos derivados»[6].

Se trata, en consecuencia, del tránsito del principio de lucha contra la corrupción –o proscipción de la corrupción– hacia el derecho a vivir en una sociedad libre de corrupción. Una de las diferencias, remarca García Cobián, “Es la capacidad directa que otorga el derecho subjetivo fundamental a vivir libre de corrupción es la capacidad directa que otorga el derecho subjetivo fundamental para exigir, a través de un proceso constitucional, o en un proceso penal o administrativo, la garantía de un derecho y su restitución frente al daño causado por la corrupción”[7].

2. El principio de lucha contra la corrupción en el derecho internacional de los derechos humanos, y su posible aplicación a través del control de convencionalidad

Este derecho es también reconocido y dotado de contenido por las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. El Perú es parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Las convenciones, como bien ha señalado el TC, son herramientas de hard law o derecho duro, que –al momento de su suscripción o ratificación– automáticamente pasan a integrar el ordenamiento jurídico nacional en el más alto rango: el constitucional, tratándose de intrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Además, son normas de aplicación inmediata en el país y no requieren de intermediación legal. A ambos instrumentos nos referimos a continuación:

a) La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la activa participación del Estado peruano el 31 de octubre de 2003 mediante la Resolución 58/4. En él, se establece la necesidad de contar con determinadas políticas y prácticas para prevenir la corrupción (artículo 5):

“Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas”. (Resaltado nuestro).

De igual forma, podemos encontrar medidas específicas como las que recoge el artículo 11, donde se refiere por ejemplo a la situación particular de los jueces y fiscales, y que son de especial trascendencia:

“1. Teniendo presentes la independencia del Poder Judicial y su papel decisivo en la lucha contra la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico y sin menoscabo de la independencia del Poder Judicial, adoptará medidas para reforzar la integridad y evitar toda oportunidad de corrupción entre los miembros del Poder Judicial. Tales medidas podrán incluir normas que regulen la conducta de los miembros del Poder Judicial.

2. Podrán formularse y aplicarse en el Ministerio Público medidas con idéntico fin a las adoptadas conforme al párrafo 1 del presente artículo en los Estados Parte en que esa institución no forme parte del Poder Judicial pero goce de independencia análoga.” (Resaltado nuestro).

b) La Convención Interamericana Contra la Corrupción

Fue firmada y ratificada por el Estado peruano, el 29 de marzo de 1996 y el 4 de abril de 1997, respectivamente. Al respecto, su artículo III establece determinadas medidas preventivas de la corrupción, que deben ser tomadas en cuenta como parámetros convencionales. Señalamos algunas:

“Artículo II

Propósitos

Los propósitos de la presente Convención son:

1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y
2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio”.

C) Sobre el control de convencionalidad de la obligación internacional del Estado de luchar contra la corrupción

Si bien el control difuso ha sido restringido en sede administrativa por el TC, como luego explicaremos más adelante, corresponde hacer control de convencionalidad no solo a los jueces sino también a todo funcionario público, entre actos normativos o administrativos que promueven la corrupción y la obligación del Estado de perseguir la corrupción, que se desprende de la Convención Interamericana contra la Corrupción, como lo habilita las sentencias de la Corte IDH. El fundamento de esta obligación la encontramos en dos sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional es vinculante para el Estado peruano. Son los casos Cabrera García y Montiel Flores contra México, 2010 (párrafo 225) y en el caso Gelman contra Uruguay, 2011 (párrafo 239).

“La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la ley”. (Corte IDH, caso Gelman contra Uruguay, 2011, párrafo 239). Resaltado nuestro.

Como señala el artículo II.1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, en la parte que precisa los propósitos de este instrumento, “Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito se cometa en su territorio”.

Sobre el particular, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe Corrupción y Derechos Humanos ha precisado con claridad, que “Si los Estados no adoptan todas las medidas a su alcance para erradicar el fenómeno de corrupción, están incumpliendo con su deber de respetar y garantizar los derechos humanos y de esta forma están incumpliendo sus obligaciones internacionales en la materia, y en consecuencia tienen el deber de reparar los daños causados”[8]. Añade la CIDH: “Al respecto es importante precisar que la corrupción nunca puede ser un elemento que justifique una restricción de derechos, sin embargo, es posible considerar a la lucha contra la corrupción como un objetivo legítimo para la restricción de derechos conforme a los estándares internacionales”[9].

3. Una adecuada concepción de “orden jurídico”. Las normas no se interpretan en forma aislada

No falta quienes interpretan las normas de espaldas a los principios establecidos por la Constitución, que solo miran las normas sectoriales que regulan competencias específicas y las interpretan aisladamente, de espaldas a principios como el de la lucha contra la corrupción.

No podemos interpretar literalmente las normas de nuestro ordenamiento jurídico, de espaldas a la Constitución, pues la interpretación literal desconoce que el ordenamiento jurídico tiene una entidad propia y distinta de las normas que lo integran. Este tipo de interpretaciones olvida que el ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno en el que sus elementos se relacionan entre sí armónicamente conjugados.

Como consecuencia de esta condición sistemática, se atribuyen al ordenamiento jurídico una serie de características tales como la unidad, la coherencia y la plenitud[10]. Según De Asís “las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento”; el denominado argumento sistemático es aquel en el que: “a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurídico”[11]. Asimismo, el criterio de coherencia establece que: “las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradicción con otras”[12].

Una condición necesaria para una correcta interpretación de las normas legales y reglamentarias, en concordancia con la Constitución, es una adecuada concepción de orden jurídico y de sistema normativo. En otras palabras, no debe entenderse por él una suma y un agregado de disposiciones aisladas, sino un conjunto de normas con una coherencia interna y una unidad desde la Constitución.

Señala el TC que el orden jurídico es un “sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas”[13]. No es un archipiélago cuyas piezas carecen de relación entre sí. El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética[14]. Agrega el TC que, en sentido estricto, “una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistemáticamente por otras” [15].

En tal sentido, hablar de orden jurídico es hacer referencia a una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial[16], “esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus determinaciones regulatorias”[17]. Hans Kelsen precisa que un orden normativo sistémico es unitario “porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en sucesión, grado o escalera, hasta llegar a las normas más concretas”[18].

En esa línea, uno de los principales efectos articuladores de este sistema de normas tiene que ver con los criterios de validez material –no formal– de las normas de mayor jerarquía respecto de las de menor jerarquía. En esa lógica, será la Constitución Política el principal criterio y factor de unidad del sistema jurídico en su vértice. En opinión del TC, “toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no sólo alude a la necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino también a su compatibilidad material” [19].

Una consecuencia de ello es la necesidad de compatibilizar y darle coherencia y consistencia al sistema jurídico, expulsando o neutralizando las normas y disposiciones disonantes según los criterios de validez material antes referidos, y que viene en última instancia de la Constitución Política. Ello llevará al TC a sostener que este conjunto aparentemente disperso –para el lector lego en derecho– de disposiciones, está sujeta al criterio de coherencia, pues el sistema jurídico es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente [20].

Esto no significa que no existan normas contradictorias, las habrá y constantemente, sin embargo, esta situación como bien dice el TC no debe ser en forma permanentemente, pues en aquellas situaciones, será la judicatura y sobre todo la justicia constitucional la encargada de detectar estas patologías para ajustar o eventualmente expulsarlas del ordenamiento jurídico. Precisa el TC que “esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situación en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurídicas pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal”[21]. Todo ello llevará al TC a sostener de manera categórica que el orden jurídico descansa en dos principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas[22].

Queda claro entonces, que una interpretación literal no tiene cobertura constitucional, no por ser inadecuada, sino por ser insuficiente al desconocer la especial naturaleza de las normas constitucionales y las funciones que cumplen al interior del ordenamiento jurídico.

Debemos concluir entonces, que toda norma debe seguir el Principio de Legalidad, el cual siempre debe estar acorde a los presupuestos y principios constitucionales. Como ha expresado el propio TC, “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado «(…) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado).”[23]

4. Sobre el carácter vinculante de los principios constitucionales

Es preciso indagar sobre la fuerza normativa del principio de lucha contra la corrupción. Usualmente se suele poner en cuestión el carácter normativo de los principios. Se les suele identificar como “un conjunto de pautas residuales en la actividad de los juristas, que normalmente suele aparecer en “ausencia de normas” para llenar vacíos o deficiencias” como bien lo señala Pedro Grández[24]. Esta interpretación encuentra fundamento en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil peruano. No obstante, esta visión ha cambiado, pues “de haber sido consideradas como pautas auxiliares para la interpretación de las verdaderas normas del sistema -con discutible status respecto de su normatividad-, pasan a convertirse en lo que son hoy en día: las normas más importantes del sistema jurídico, esto es, indiscutibles normas fundamentales”[25]. E incluso en normas de cierre del sistema jurídico[26].

Lo primero que debemos tener claro es el carácter vinculante de los principios constitucionales. Debemos comenzar por señalar como lo reconoce la doctrina, que los principios jurídicos son verdaderas normas jurídicas, «los principios constitucionales, una vez determinados, adquieren proyección normativa y, al igual que los valores, son instituciones jurídicas vinculantes para los poderes públicos^[27]». El TC, recogiendo lo señalado por Freixes y Remotti precisa que los principios constitucionales tienen las siguientes características estructurales:

• “Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre las reglas constitucionales.
• Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados.
• Contienen gérmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles.
• Sus elementos estructurales son permanentes.
• Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel estructural”[28].

Sobre esta base el TC, en relación con los principios constitucionales, sostiene que “los principios constitucionales, en cuanto instituciones jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora de todo el ordenamiento jurídico”[29]. Dicha función se concreta en que:

• “Tienen eficacia directa.
• Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.
• Su función positiva consiste en informar el ordenamiento.
• La función negativa comporta que tengan fuerza derogatoria.
• Su interpretación debe realizarse en forma complementaria e indisociable.
• Facilitan, a partir de su trasmutación en reglas, la posibilidad operativa de una pluralidad de opciones cuya elección concreta corresponde a criterios de política legislativa”[30].

5) Sobre la naturaleza de los principios constitucionales

Una vez reconocido su carácter vinculante debemos aproximarnos a su naturaleza. Los principios constituyen mandatos de optimización que ordenan la concreción de una determinada finalidad, en el máximo grado posible, en función de las posibilidades fácticas y jurídicas como lo precisa la doctrina. Pero antes es necesario diferenciar las normas regla de las normas principio. En efecto, las normas reglas se aplican a casos concretos mediante la técnica de la subsunción. Este método supone identificar hechos de acuerdo a una descripción típica contenida en una norma de rango constitucional. Luego, si existe identidad, se aplica la consecuencia. En cambio, la aplicación de los principios se realiza mediante el principio de proporcionalidad, en el contexto de supuestos donde existe colisión de derechos.

En relación a su naturaleza, siguiendo a Robert Alexy, “Los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos, sino solo prima facie. Que un principio valga para un caso no significa que lo que el principio exige para este caso tenga validez como resultado definitivo. Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina cómo ha de resolverse la relación entre una razón y su opuesta. Por ello, los principios carecen de contenido de determinación con respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fácticas”[31].

Siguiendo al TC, “[l]a distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización”[32].

César Landa propone diversos criterios de distinción, “[e]ntre los que han alcanzado mayor difusión tenemos a los criterios estructural y cualitativo. Por el primero, se entiende que reglas y principios son normas que se diferencian por su estructura semántica. En tanto que en las reglas es posible identificar un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, en los principios esto no es factible”[33].  Y es que en el caso de los principios no hay supuesto de hecho, solo una consecuencia.

Añade que “[p]or el segundo criterio, el cualitativo, se entiende que los principios, a diferencia de las reglas, ordenan que algo se haga en la mayor medida posible, considerando las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por ellos los principios pueden ser concebidos como mandatos de optimización, en tanto la medida de cumplimiento puede ser realizada en diferente grado. El ámbito de su realización también depende de los principios y reglas que se le oponen”[34].

Agrega Landa que “[e]n cambio, las reglas se cumplen o no, pues ellas contienen mandatos en el ambito de los fáctica y juridicamente posible. En buena cuenta, mientras los principios como mandatos de optimizacion exigen un cumplimiento gradual, en la mayor medida posible; las reglas exigen un cumplimiento todo o nada, no admiten cumplimiento graduales, por ello serían mandatos definitivos”[35].

En palabras de Pedro Grandez, mientras que las reglas ordenan algo en forma definitiva todo o nada, los principios aceptan grados de su cumplimiento en cuanto “mandatos de optimización que se caracterizan porque suelen ser cumplidos gradualmente y porque la, medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades facticas sino tambien de las posibiliaddes juridicas”[36].

Esta distinción entre normas regla y normas principio, resulta fundamental para comprender la implementación y la aplicación del principio de lucha contra la corrupción propuesto por el TC.

6. El principio constitucional de lucha contra la corrupción como norma constitucional adscrita

Debemos ahora dar un paso más en relación con la naturaleza del principio constitucional de lucha contra la corrupción. Este principio se expresa a través de una norma adscrita a diferentes normas de la Constitución. A continuación explicaremos qué son las normas adscritas.

Es necesario tomar en cuenta que, de conformidad con Robert Alexy, hay dos tipos de derechos, los directamente estatuidos por las normas constitucionales y los derechos adscritos, que no están expresa y claramente reconocidos en la Constitución y en las demás normas de rango constitucional pero que, no obstante, se obtienen vía interpretación constitucional de las normas constitucionales, y siempre acompañados debidamente de una fundamentación[37]. En definitiva, debemos distinguir entre normas constitucionales y convencionales directamente estatuidas, y normas constitucionales o convencionales adscritas o adheridas a una norma convencional directamente estatuida.

En palabras de Luis Castillo Córdova, “Ya sea a través de disposiciones constitucionales que se limitan a mencionar el nombre del bien humano que justifica al derecho fundamental, ya sea a través de disposiciones que concretan alguna manifestación de ese bien humano, el constituyente formula en estos casos normas directamente estatuidas. Estas normas directamente estatuidas de carácter general o con alguna concreción, conforman el contenido esencial del derecho fundamental, que al estar recogidas en normas de rango constitucional, conforman el contenido constitucional del derecho fundamental”[38].

El contenido constitucional también puede ser concretado por el legislador o por el TC. En el caso del último, se trata de las “concreciones que lleva a cabo el Tribunal Constitucional como supremo intérprete y controlador de la Constitución”[39]. Añade que “Cuando este Tribunal interpreta alguna norma constitucional directamente estatuida por el constituyente, lo que hace es concretarla, y al hacerlo le asigna un significado que se formula en términos de una norma que no existía antes de la actividad concretadora. En palabras del Tribunal Constitucional, éste «se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional»[40]. Agrega Castillo Córdova: “Por esto, el referido Tribunal al interpretar una disposición constitucional, está precisando el alcance de su naturaleza jurídica (esencia) y, con ello, está creando una norma constitucional que es concreción de la disposición constitucional. Está creando, pues, derecho de rango constitucional, y sus sentencias —que contienen las concreciones— se convierten en fuente de derecho constitucional. Este derecho así creado, también se adscribe a la norma constitucional directamente estatuida por el constituyente”[41].

En síntesis, “además de estas normas directamente estatuidas, el contenido esencial está conformado por las normas constitucionales adscriptas creadas por el legislador y por el Tribunal Constitucional, normas que son de rango constitucional y por este motivo permite reconocer el contenido esencial como un contenido constitucional. Estas normas constitucionales adscriptas son siempre formalmente constitucionales en la medida que por la fuerza de los órganos que las formulan llegan a pegarse a la norma constitucional directamente estatuida, pero su constitucionalidad material está supeditada al respeto que hayan tenido de la norma constitucional directamente estatuida”[42].

Siguiendo a Alexy, podemos decir que el principio constitucional de lucha contra la corrupción no es una norma directamente estatuida, sino una norma constitucional adscrita o norma convencional adscrita o adherida a una norma a una norma convencional directamente estatuida[43]. Según el TC, esta norma adscrita se desprende de los artículos 31, 39, 41 y 43 de la Constitución. Y en tal sentido, es posible concluir al menos la siguiente norma convencional adscrita, que puede ser identificada y formulada en los siguientes términos deónticos siguiendo la terminología de Alexy:

N1:

Está ordenado a todos los poderes públicos diseñar, implementar y presupuestar políticas públicas destinadas a luchar contra la corrupción de manera eficaz.

N2:

Está ordenado a todos los funcionarios públicos y a los particulares, adoptar todas las acciones y decisiones necesarias para combatir con eficacia, los actos de corrupción en el Estado.

N3:

Está ordenado a todos los jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Público que conozcan procesos penales contra autores de delitos de corrupción, agotar todos los esfuerzos para combatir la corrupción en sus diferentes manifestaciones delictivas, con pleno respeto a las garantías del debido proceso.

7. El carácter normativo de los principios constitucionales como fundamento de la justiciabilidad del principio de lucha contra la corrupción

La fuerza normativa de los principios constitucionales es una consecuencia de la fuerza normativa que tienen las Constituciones en los Estado Constitucionales de Derecho. Es decir, estamos ante normas jurídicas, de la mayor jerarquía, de aplicación inmediata y que cuentan con mecanismos o procedimientos de defensa, como muy bien explica Luis Prieto Sanchis[44]. En tal sentido, las características que de la Constitución digamos, también se aplican a los principios constitucionales.

a) Carácter vinculante de la Constitución Política y de los principios constitucionales[45]

La Constitución Política, si bien es una norma política en la medida que organiza y limita el ejercicio de poder, es fundamentalmente una norma jurídica vinculante para todos los poderes públicos y para los propios particulares sin excepción alguna[46]. Señala Prieto Sanchís que la Constitución no es un “catecismo político” o una “guía moral”, sino una norma con la pretensión de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe.

El fundamento de este carácter tiene que ver con la función de la Constitución al interior del Estado Constitucional de Derecho de limitar al poder político. En efecto, “toda norma que quiera llamarse realmente Constitución debe ser concebida como un instrumento jurídico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder, en particular del poder político”[47]. Señala Castillo Córdova, que “esta finalidad intrínseca a toda Constitución no podría ser posible si el texto constitucional no es considerado como un texto normativo, es decir, si es considerado como una simple declaración, sin que genere una necesaria y efectiva vinculación a sus destinatarios, particularmente al mismo poder político en sus distintas manifestaciones, ejecutiva, legislativa y judicial”[48].

La cobertura constitucional de esta afirmación la encontramos en el artículo 45 de la Constitución, que señala que “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”, norma que a su vez debe ser leída de manera concordante con el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, que precisa que “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. Esto implica reconocer, que tal como señalamos en la introducción, no hay zonas inmunes a la fuerza normativa de la Constitución[49].

Esta característica de la Constitución ha sido recogida de alguna manera en el principio de eficacia normativa de la Constitución respecto de todos los poderes públicos. Según éste, dado que la Constitución pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos históricos de tal actualización van cambiando en la solución de los problemas jurídico-constitucionales, será preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso[50].

El TC lo ha recogido en su jurisprudencia como el principio de fuerza normativa de la Constitución, y según él, “La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”[51].

La fuerza vinculante de la Constitución es fruto del tránsito del Estado de Derecho, o también denominado Estado Legislativo de Derecho, al Estado Constitucional de Derecho. En efecto, en el Estado de Derecho se tenía por parámetro a seguir a la ley, siendo el principio de legalidad el más resguardado. Empero, con la evolución hacia el Estado Constitucional de Derecho, la norma máxima y base de interpretación es la Constitución. Ello significa no sólo –en teoría– un cambio de concepción sobre lo que el Estado estaba obligado a resguardar (los derechos humanos, principios de control, etc.), sino que además cambió el criterio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico, se pasa del principio de legalidad al principio de constitucionalidad, en pro de la mejor defensa de la dignidad de la persona.

El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una “mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder”[52], esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos; para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo.

En conclusión, la Constitución y los principios constitucionales no solo son normas de referencia o un conjunto de objetivos políticos, es al mismo tiempo una norma que fija límites y responsabilidades ineludibles e infranqueables, vinculantes para el poder político y para los particulares. Podemos discrepar de esto, pero debemos ser conscientes que ésta es la opción que ha sido abrazada por nuestra Constitución Política. Una posición opuesta, que solo le reconoce naturaleza política, es incompatible con un Estado Constitucional de Derecho y carece de fundamento constitucional. En otras palabras, no existe fundamento jurídico alguno para intentar desvincularse de la Constitución.

b) Eficacia y aplicación inmediata de la Constitución y de los principios constitucionales

Una lógica consecuencia de los dos elementos de la Constitución Política, y de los principios constitucionales antes predicados, es que ésta es de aplicación inmediata y efectiva, negarle dicha característica implica regresar al Estado Legislativo de Derecho en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes públicos. En efecto, si la Constitución es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere su desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicación resultará obligatoria[53].

Como señala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitución tiene verdadero valor de norma jurídica, es el de si resulta o no aplicable por los órganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces –eficacia directa– o si, por el contrario, constituye sólo un mandato dirigido al legislador y que solo afectará a la actividad de los demás órganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes –eficacia indirecta–[54]. Como agrega De Otto, se trata en definitiva, si la Constitución es en sí misma fuente de derecho”[55].

Para este autor, la opción por un sistema u otro de eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad de la Constitución[56], en cada caso serán diferentes las consecuencias. Si la Constitución solo obliga directamente al legislador, y a los demás únicamente de modo indirecto en cuanto están sometidos a la ley, la acomodación del contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionales dependerá de aquél y, en consecuencia, la única garantía posible será el control de constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la Constitución solo estará presente en el ordenamiento jurídico por mediación del legislador y del órgano que lleve a cabo el control de constitucionalidad de la ley[57].

Por el contrario –siguiendo a De Otto–, la eficacia directa de la Constitución implica que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualquier norma para comprobar si es o no conforme a la Constitución; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución[58].

c) La garantía jurisdiccional de la Constitución y de los principios constitucionales[59]

La denominada garantía jurisdiccional o judicial no es otra cosa que la exigibilidad judicial o jurisdiccional de la Constitución y de los principios constitucionales. Esto significa que la primacía de la Constitución, como la de cualquier otra normatividad, es jurídicamente imperfecta si carece de garantía jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes públicos no es enjuiciable por órganos distintos de aquellos que son sus propios actores[60].

En efecto, la garantía jurisdiccional no es otra cosa que la exigibilidad jurisdiccional del cumplimiento de la Constitución. Esto implica reconocer la competencia de los jueces para resolver litigios desde el ordenamiento jurídico incluida la Constitución, pudiendo concretarse a través del control concreto y del control abstracto, y a priori y a posteriori, encomendado a órganos especializados o a los jueces ordinarios[61].

En otras palabras, en aquellos casos en que algún funcionario público o un particular desconocen o incumplen una norma constitucional, se encuentran expeditos los procesos constitucionales para la defensa de la Constitución Política. En efecto, significa que con la finalidad de proteger y hacer eficaz lo señalado por la Constitución (derechos, valor o principio constitucional), existe una jurisdicción o una justicia especializada: la constitucional. La razón de esta garantía de la Constitución es que ésta es una norma jurídica, y como tal, tiene una garantía que resguarda su ejecución.

Hablar de garantía jurisdiccional de la Constitución es hacer referencia a los mecanismos de defensa de la Carta Política, los cuales se materializan en el control. No le falta razón a Manuel Aragón cuando precisa que “el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo”. Agrega este autor, “que solo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución desplegar su fuerza normativa, y sólo si el control forma parte del concepto de Constitución puede ser entendida ésta como norma”[62].

El TC ha precisado que no hay vigencia de la Constitución y de todas las normas que la desarrollan, sin mecanismos de defensa efectiva. El TC ha dicho que a todo derecho subjetivo le es consustancial su mecanismo de tutela. Igual habría que decir de los principios constitucionales desarrollados por el TC. En palabras de este, “A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales”. (Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, f.j. 4; exp. Nº 2488-2002-HC/TC, f.j. 22).

El fundamento de esta garantía jurisdiccional de la Constitución y de los principios constitucionales lo encontramos en la misma Constitución, en los artículos 200 (para el caso del control concretado) y 138 (para el caso del control difuso). En nuestro país, tal garantía constitucional está compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

Finalmente, tenemos el principio siguiente: no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución y del control constitucional. Se trata de un principio que deriva del principio de normatividad. En virtud de éste, no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución y de los principios constitucionales desarrollados por el TC a partir de la Constitución y que concretan a ésta. Y una consecuencia de ésta, es que todo acto del Estado debe ser materia de control constitucional. Para el TC, ninguna decisión puede ser ajena a la fuerza normativa de la Constitución. En palabras de ella, “sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201.° y 202.° de nuestro texto fundamental”. (STC No 2409-2002-AA/TC). De lo contrario, “estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control” (STC No 0090-2004-AA/TC, f.j. 17).

d) La Constitución y los principios constitucionales como criterios de validez material de las decisiones del Estado

Una consecuencia de la especial fuerza normativa de la Constitución y de los principios constitucionales, es que aquélla constituye un criterio de validez sustancial de toda decisión del Estado, en especial de los poderes públicos. En efecto, en un Estado Constitucional de Derecho, la Constitución no solo establece la reglas de “cómo” decir el derecho, sino también aquellas sobre “qué cosa” el derecho no puede decir y sobre “qué cosa” debe decir,[63] ya que en un Estado Constitucional, las normas están condicionadas a la norma superior, que es la Constitución, porque esta última tal como lo expresa Luigi Ferrajoli, es: “La positivizacion de principios y derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando la legitimidad del sistema político a su plena tutela y observancia(…)”[64].

La Constitución y los principios constitucionales imponen dos tipos de límites, los formales y los materiales. Los primeros regulan el procedimiento de formación de las normas, obligando al órgano emisor a que cumpla la forma establecida para ello. Los segundos, vinculan el contenido de las disposiciones futuras, prohibiendo el contenido que contradiga lo regulado por la Constitución[65].

El TC en su jurisprudencia ha señalado: “que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que «[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (…)» (énfasis agregado).”[66]

Por ello, debemos de entender que la Constitución es la norma jurídico-política suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto es manifestación jurídica del principio político de soberanía popular, sirva para la tutela de los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurídico de la nación[67], por lo que ninguna norma, sin importar el órgano que la emita, pueda alejarse de lo dispuesto en la misma Norma Fundamental.

Asimismo, como también lo ha expresado el Tribunal Constitucional español en su jurisprudencia: “Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los jueces y magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella.”[68] Esta Corte Constitucional resalta la importancia del Texto fundamental como verdadera norma jurídica, que obliga a todos los poderes del Estado a cumplir sus preceptos.

El conocido jurista italiano Luigi Ferrajoli sostiene que existen fundamentalmente dos formas de entender el derecho. Para el positivismo jurídico, el criterio de reconocimiento tanto de la existencia como de su validez es la forma como se producen las leyes, independientemente de su contenido, mientras que el constitucionalismo jurídico, condiciona la validez de las leyes también a la sustancia de las decisiones, o sea, a la coherencia de sus contenidos con los principios de justicia establecidos por las constituciones[69]. En otras palabras, y siguiendo a Ferrajoli, en el Estado Legislativo de Derecho (positivismo jurídico) la preocupación y los esfuerzos están orientados a establecer las reglas sobre “cómo” decir el derecho. A diferencia de éste, en el Estado Constitucional de Derecho (constitucionalismo jurídico), además de las reglas sobre “cómo” decir derecho, se establecen reglas sobre “qué cosa” el derecho no puede decir y sobre “qué cosa” debe decir”[70].

Este sistema de normas por encima de la ley (meta-legales) dirigidas a los poderes públicos y, antes que nada, al legislador, constituyen en conjunto, la Constitución. En otras palabras, estas condiciones sustanciales de validez están contenidas en la Constitución Política, en el Estado Constitucional de Derecho. Estas normas sustanciales condicionan la validez de las leyes: ya sea que dichas normas impongan límites, como en el caso de los derechos de libertad, o que impongan obligaciones, como en el caso de los derechos sociales[71]. Como señala Ferrajoli, los derechos fundamentales se convierten en condiciones sustanciales de validez: “De hecho, todos los derechos fundamentales –desde los derechos clásicos de libertad hasta los derechos sociales– equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algún modo, los objetivos y la razón social de ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho”[72].

Agrega Ferrajoli: “Así pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se  encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, también aquellos de mayoría, sólo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y están, además, sujetos a normas sustanciales que imponen límites y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos”[73].

La consecuencia práctica es la subordinación de las leyes a las Constituciones Políticas, no sólo en lo que respecta a las formas de su producción, sino también en lo que hace a los significados normativos producidos. Esto significa que “una norma formalmente válida y, por lo tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente inválida porque su significado contradice las normas constitucionales sustanciales”[74].

Adicionalmente habría que hacer mención del principio general de la efectividad de la efectividad de las disposiciones constitucionales, que reconoce el derecho a exigir el cumplimiento de las normas constitucionales. Como sabemos, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos (STC normas legales y de los actos administrativos 0168-2005-PC/TC, FJ. 9). En palabras del TC, “con base en el principio de regularidad del ordenamiento jurídico, el cual supone, como ya se dijo, la efectividad de las normas que conforman dicho sistema normativo, este Tribunal debe también reconocer la existencia de un principio general principio general principio general de la efectividad de la efectividad de las disposiciones constitucionales”. (STC No 05427-2009-PC, f.j. 19).

Muy relacionado con este argumento, también encontramos el principio de proscripción del fraude a la Constitución, que no es otra cosa que la “renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitución” (STC No 05427-2009-AC, f.j. 16). Según el TC, esta situación conduce “al descrédito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que descreen de la democracia y que sólo pueden terminar en la anulación de todo el sistema de libertades de las personas”. (STC No 05427-2009-AC, f.j. 16).

La conclusión es que todas estas características de la fuerza normativa de la Constitución se aplican también a los principios de lucha contra la corrupción, desarrollado por la jurisprudencia del TC.

8) Un caso de aplicación y protección de un principio constitucional en procesos constitucionales, en un caso vinculado presuntamente con actos de corrupción

Un caso que grafica como el TC funda una sentencia en un principio constitucional es su sentencia en el proceso de hábeas corpus presentado por Nadine Heredia, contra el intento del Ministerio Publico de volver a investigarla por la comisión del delito de lavado de activos. En éste, estamos ante un supuesto donde era evidente que la investigación no se había realizado de manera adecuada y diligente (STC Nº 05811-2015-HC).

Si se lee con atención la sentencia, todo el proceso gira en torno a la defensa y la concreción del principio de lucha contra el delito de lavado de activos. En el fundamento 7 de la sentencia del TC recaída en el caso STC Nº 05811-2015-HC, sobre un caso de presunta violación de la garantía del Ne bis in ídem, a propósito de una investigación fiscal por lavado de activos contra Nadine Heredia, el TC declara que no se ha violado esta garantía pues la investigación fiscal no fue adecuada. Si se lee la sentencia, es evidente que el bien jurídico constitucional que se protege, cuando se autoriza la continuación de las investigaciones fiscales, es la persecución de los delitos de lavado de activos.

En el fundamento 9, en relación con este bien jurídico, se dice que esta actividad no sólo afecta al orden jurídico sino a la sociedad. Posteriormente, en el fundamento 10, el TC precisa cuáles son los bienes constitucionales que este delito afecta. En el fundamento 11 y 13 queda claro que el bien jurídico constitucional de lucha contra el lavado de activo es el que se intenta proteger a través de un RAC. Sin embargo, será el fundamento 41 el que precisa que: “Lo aquí señalado permite además cumplir con la disposición constitucional que exige la protección de los bienes jurídicos de los ciudadanos y de la sociedad (artículo 44 de la Constitución), en los plazos señalados por ley.”.

9) ¿Puede un funcionario público inaplicar una decisión o una norma que convalida actos de corrupción manifiestos?[75]

Ésta es una pregunta clave para la implementación del principio de lucha contra la corrupción, pues si bien habrá casos donde es evidente que la incompatibilidad de conductas y actos con este principio, en otro no será tan clara esta incompatibilidad.

a) Argumentos en contra

Tenemos en primer lugar argumentos en contra, y el primero de ellos es el principio de legalidad como pretexto para incumplir este principio. La interpretación que se hace es que, si un mandato no está en su ley orgánica, o más comúnmente en su “Manual de Organización y Funciones” (MOF) y en su “Reglamento de Organización y Funciones” (ROF), no lo pueden hacer.

Ciertamente, se olvida que la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos y los principios constitucionales también forman parte del marco legal. En efecto, ex profesamente desconocen el principio de legalidad, reconocido en la Ley 27444, que precisa en el artículo IV, inciso 1, numeral 1.1 del Título Preliminar que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

Un segundo argumento es que no hay control difuso en sede administrativa. Según este argumento, los funcionarios públicos no pueden realizar control difuso en sede administrativa. Es decir, que los funcionarios públicos no pueden inaplicar las normas legales y reglamentarias que incumplen y desconozcan el principio de lucha contra la corrupción, pues el artículo 138 de la Constitución establece que los únicos que pueden hacer control difuso son los jueces, no los funcionarios públicos, tal como lo ha señalado el TC en su oportunidad[76].

Un tercer argumento es que se presume la constitucionalidad de las normas jurídicas legales o reglamentarias. De conformidad con el principio democrático y por un criterio de seguridad jurídica, se deberá de presumir que las normas legales y reglamentarias son constitucionales y válidas. No obstante, el TC ha establecido una excepción que a continuación analizamos.

b) Argumentos a favor

De otro lado, también encontramos argumentos que obligan a los funcionarios públicos a inaplicar normas “manifiestamente inconstitucionales”, sin necesidad de esperar un pronunciamiento judicial.

Tenemos en primer lugar el principio de constitucionalidad, que está por encima del principio de legalidad. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”[77]. El artículo III del Título Preliminar de la Ley 27444, precisa que “La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. La conclusión es evidente, no es válido el principio de legalidad si no se subordina al principio de constitucionalidad[78].

Un segundo argumento es el de fraude al principio de lucha contra la corrupción. Según el TC, una de las características de nuestros funcionarios públicos y de nuestros Estado son los “contextos como los nuestros donde la renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitución puede originar verdaderas figuras de “fraude a “fraude a fraude a la Constitución” la Constitución” la Constitución” o “Constituciones “Constituciones nominales”, que a lo único que conducen es al descrédito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que descreen de la democracia y que sólo pueden terminar en la anulación de todo el sistema de libertades de las personas”. (STC 05427-2009. F.j. 16).

Un tercer argumento es el que señala que lo “manifiestamente inconstitucional” no debe ser acatado. El Tribunal Constitucional ha precisado que “en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”. (STC No 04053-2007-HC/TC, f.j. 13) [79]. El TC ha precisado:

“Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1º)”. (STC 3741-2004-AA, f.j. 12).

El propio TC ha señalado: “que la situación que es manifiestamente inconstitucional no permanezca en el tiempo, a pesar de la declaratoria de inconstitucional de las ordenanzas antes mencionadas”. (STC 00001-2013-AI, f.j. 38).

Para el profesor Luis Castillo Córdova, «[u]na interpretación o una decisión manifiestamente inconstitucional, ha de ser tenida como derecho inválido al punto que estará justificado no requerir la declaración de inconstitucionalidad por ningún otro órgano, para conseguir que todos los operadores jurídicos le desconozcan eficacia jurídica»[80]. En otra oportunidad este autor ha sostenido que cuando la violación a la Constitución es manifiesta, no es necesario un pronunciamiento judicial.

Como también señala Luis Castillo: “Una decisión puede ser inconstitucional de modo manifiesto o no. Será del primer tipo cuando no pueda ser sostenida ninguna razón a favor de su constitucionalidad, y si alguna es mostrada es tan extremadamente débil que se convierte en razón aparente. Las del segundo tipo son decisiones que contravienen la Constitución, pero que permiten a su favor alguna razón, que aunque débil y derrotada por una razón distinta y más fuerte, no deja de ser razón. Así definidas, las decisiones manifiestamente inconstitucionales significan un abierto e innegable desprecio por los principios jurídicos y políticos que, recogidos en la Constitución, conforman el fundamento de nuestra convivencia. Es precisamente la ausencia de toda razón así como la deslealtad para con estos fundamentos, que de lo manifiestamente inconstitucional puede ser dicho que no ha nacido al derecho”[81]. Como este autor, en una sentencia, a propósito de una sentencia inconstitucional “en ese caso, que la sentencia favorable al recurrente en el proceso de cumplimiento fue tan manifiestamente irrazonable que no podía reconocérsele valor jurídico alguno”[82]. Añade: “que es manifiestamente inconstitucional por ser manifiestamente irrazonable”[83].

Esto significa que, el principio de legalidad invocado por quienes se resisten a dar cumplimiento al principio de lucha contra la corrupción solo será válido, cuando estemos ante violaciones a la Constitución o a los principios constitucionales “no manifiestas”. Es decir, cuando estemos ante normas legales o reglamentarias, o ante interpretaciones que violan la Constitución o los principios constitucionales que tengan alguna razón débil para sustentarla. No obstante, en aquellos casos, cuando estamos ante una norma legal o una interpretación de la Constitución o un principio constitucional, “manifiestamente inconstitucional” o “manifiestamente inconvencional”, es decir contrarias a la Constitución o a un principio constitucional, deberán inaplicarse las mismas, de conformidad con la jurisprudencia del TC[84].

En conclusión, queda claro que si bien en principio, se presume la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos hasta que los jueces declaren su inconstitucionalidad de las normas, y que solo los jueces pueden hacer control difuso, es decir, los funcionarios públicos no pueden inaplicar una norma o decisiones administrativas que consideran inconstitucional. Esta regla tiene una excepción, cuando estamos ante normas que sean “manifiestamente inconstitucionales”, supuesto que se caracteriza por que estas normas carecen absolutamente de fundamento constitucional.

En dichos supuestos, no habrá necesidad de esperar el pronunciamiento judicial que declare nula o que inaplique un acto normativo o administrativo que violan o incumplen la Constitución o un principio constitucional; pues según el TC, estamos ante violaciones manifiestas.

10. La dimensión subjetiva del principio de lucha contra la corrupción como fundamento para su justiciabilidad

Estamos ante un bien jurídico-constitucional, de carácter difuso y cuyo titular es la ciudadanía en general. Como todo bien jurídico, es posible de subjetivar a manera de derecho fundamental y con plena justiciabilidad. En ese sentido, todos los ciudadanos y ciudadanas de la República ostentan el derecho fundamental a que las entidades estatales luchen de manera efectiva contra la corrupción, tanto en la Administración Pública como el sector privado.

Así como del principio jurídico constitucional seguridad jurídica, se desprende un derecho a la seguridad jurídica (artículo 103 de la Constitución), y del bien jurídico patrimonio histórico (artículo 21 de la Constitución) se desprende un derecho a la protección de este patrimonio, de igual manera, del principio jurídico de lucha contra la corrupción, se desprende un derecho a exigir la remoción de aquellas situaciones que signifiquen la impunidad de la corrupción. Esta subjetivación es la base de su exigibilidad a través de un proceso constitucional.

Los demandantes pueden ser cualquier ciudadano y ciudadana, miembro de la sociedad civil, quienes desean que se investigue, procese y sancione a los responsables de graves delitos contra la administración pública, lavado de activos y crimen organizado.

En principio, si bien es cierto que solo el afectado en su derecho fundamental puede interponer una demanda de amparo (art. 39° del Código Procesal Constitucional), en el caso de actos de corrupción en el Estado, los ciudadanos también somos directamente afectados por la conducta del denunciado en cuanto se vienen amenazando bienes jurídico-constitucionales como es la lucha contra la corrupción. Nuestra legitimación activa, en tal sentido, reside en la naturaleza difusa de ambos bienes jurídicos, que son de titularidad de todos los ciudadanos y ciudadanas. Así lo ha reconocido el Tribunal en su jurisprudencia (STC N° 00017-2011-AI/TC, f.j. 16).

Así, podemos desprender del bien jurídico de lucha contra la corrupción, de rango constitucional, un derecho subjetivo de todos los ciudadanos y ciudadanas, a que las instancias estatales competentes, especialmente del sistema de justicia, cumplan con su función de lucha contra la corrupción.

En esa línea, para una adecuada comprensión de nuestra legitimidad activa resulta necesario recordar la doble dimensión de los derechos fundamentales; es decir, son derechos subjetivos y al mismo tiempo obligaciones objetivas del Estado de ineludible cumplimiento. En efecto, los derechos fundamentales representan en su dimensión objetiva principios objetivos del ordenamiento jurídico y de la sociedad y, por otra parte, constituyen manifestación concreta del principio de dignidad humana de la persona.

Esta tesis ha sido adoptada no solo por la doctrina[85], sino por nuestro TC e incorporada a nuestro ordenamiento constitucional, cuando señala que “detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro”[86].

En el caso concreto, el bien jurídico de lucha contra la corrupción tiene también una doble dimensión. En primer lugar, una dimensión objetiva que implica la obligación de todo funcionario y entidad pública, con arreglo a sus competencias, de no obstaculizar la misma. Esta dimensión se hace más intensa en el caso de los miembros del Ministerio Público y del propio Poder Judicial, quien tienen competencias específicas de persecución y sancionar el delito y la defensa de la legalidad. De otro lado, de este derecho se desprende una dimensión subjetiva de todos los ciudadanos a reclamar y exigir judicialmente la lucha contra la corrupción.

La cobertura constitucional del doble carácter de los derechos fundamentales la encontramos en la propia Constitución. La dimensión subjetiva de los derechos fundamentales está recogida en el catálogo de derechos fundamentales del artículo 2 y en los derechos procesales del artículo 139. En todos estos casos, lo que se reconoce son derechos exigibles por los particulares. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales la encontramos en los artículos 1, 44, 45 y 51 de nuestra Carta Política, los que señalan respectivamente que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, “Son deberes primordiales del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”, “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” y “La Constitución prevalece sobre toda norma legal”. Situación similar ocurre en cuanto al bien jurídico de lucha contra la criminalidad organizada, emergente, por el cual el Estado y los ciudadanos aspiran a la eficaz persecución de las organizaciones criminales.

En otras palabras, los derechos fundamentales son, de un lado, derechos subjetivos líquidos y concretos, mientras que también son instituciones objetivas. Es decir, un conjunto de valores que informan todo el ordenamiento jurídico. Siguiendo a Giovanni Priori, el derecho fundamental a la tutela judicial “tiene una doble naturaleza, pues por un lado desarrolla una función en el plano subjetivo actuando como garantía del individuo; y por el otro, desarrolla una función en el plano objetivo, asumiendo una dimensión institucional al constituir uno de los presupuestos indispensables de un Estado Constitucional”[87].

Ciertamente, la dimensión subjetiva de este principio como base de la legitimidad para accionar judicialmente, tiene obstáculos fundamentalmente normativos. En efecto, el artículo 25 del Código Procesal Constitucional para el caso de hábeas corpus, y el artículo 37 del mismo código para casos de amparo, precisan listas cerradas de derechos que pueden ser protegidos por estos procesos constitucionales. Una interpretación de estas normas, en consonancia con el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, podría ser la base para resoluciones desestimatorias de amparo al pedirse la tutela únicamente del principio de lucha contra la corrupción, toda vez que esta última norma precisa como causal de improcedencia de los amparos, el que “Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

11. Una ponderación necesaria: Requisito de procedencia vs protección y defensa de los principios constitucionales por la justicia constitucional [88]

La posibilidad de justiciabilidad del principio de lucha contra la corrupción a través de procesos constitucionales, requiere previamente la ponderación entre la regla que exige como requisito de procedencia del amparo la afectación del contenido constitucional de derechos constitucionales, frente a la garantía jurisdiccional de la Constitución, es decir, la defensa judicial de la vigencia de la Constitución y de los principios constitucionales.

En efecto, de conformidad con el artículo 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional, solo se puede presentar una demanda de amparo cuando se afecta el contenido constitucional de un derecho. Y si uno revisa los artículos 25 y 37 del Código Procesal Constitucional, se advierte que se establece una lista cerrada de derechos constitucionales que pueden ser protegidos por los procesos constitucionales de hábeas corpus y amparo. La consecuencia práctica es que no se puede proteger un derecho distinto y diferente a los que están previstos en dichas normas.

En otras palabras, no es posible presentar una demanda de amparo contra la violación del principio jurídico de lucha contra la corrupción, por más que se invoque que de la dimensión subjetiva se desprende un derecho subjetivo, innominado.

Estamos ante un caso de aparente conflicto entre un requisito de procedencia, recogido en el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, de rango legal, como manifestación del debido proceso, versus la obligación del Estado de proteger los bienes constitucionales, obligación reconocida en los artículos 45, 51 y segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución. Y como todo caso de colisión de derechos constitucionales, corresponde recurrir al test de proporcionalidad.

Una interpretación literal sugiere que no es posible presentar una demanda de amparo, por los límites impuestos por el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, regla que debería de prevalecer, a pesar del rango constitucional del principio de lucha contra la corrupción, y de los establecido en los artículos 45, 51 y 138 de la Constitución.

¿Es posible otra interpretación? Ante esta exigencia de legalidad, consideramos razonable exigir la protección de este principio de lucha contra la corrupción por aplicación del artículo 45 de la Constitución, que exige a todo funcionario público ejercer el poder, en el marco de las competencias expresamente reconocidas por la Constitución y la ley; y del segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, que establece que los jueces deben realizar control difuso y hacer prevalecer las normas de rango constitucional. En este caso, debe hacer prevalecer un principio de rango constitucional, como es el principio de lucha contra la corrupción.

De otro lado, debemos comenzar por preguntarnos qué hay detrás de la exigencia de afectación de un derecho fundamental como condición para la procedencia del amparo. Y no encontramos ningún derecho sustancial ni procesal que sustente este pedido. Solo encontramos una regla procedimental de rango legal, contenida en el Código Procesal Constitucional, y no la afectación de la Constitución relación con la garantía del debido proceso. En definitiva, no se encuentra un bien jurídico de rango constitucional, sino legal.

Muy por el contrario, en la protección del principio constitucional de lucha contra la corrupción, subyace el valor jurídico de los bienes jurídicos de significativa relevancia constitucional. Como sostiene el TC, “[N]o solo cabe considerar que el buen funcionamiento de la Administración Pública constituye un bien de índole constitucional cuya protección podría justificar la intervención del Derecho penal, sino que el propio combate contra toda forma de corrupción goza también de protección constitucional, lo que este Tribunal ha deducido de los artículos 31 y 41 de la Constitución […], así como del orden democrático previsto en el artículo 43 de la Constitución […]. Ello resulta coherente con el Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción[89]. (STC No 00017-2011-AI/TC, f.j. 16).

Quizá pueda argumentarse, que la regla que exige afectar el contenido constitucional encuentra fundamento en el principio de seguridad jurídica de rango constitucional. Estaríamos pues ante un conflicto entre el principio de seguridad jurídica y la protección constitucional, de la garantía jurisdiccional en sede constitucional del bien jurídico de lucha contra la corrupción que compromete e incide en otros bienes jurídicos constitucionales.

Podría argumentarse que se afecta también la seguridad jurídica y la predictibilidad. Ante esto, haría falta hacer una lectura y una interpretación constitucional de la seguridad jurídica. Como a continuación veremos, lo que hace el TC es hacer una interpretación no aislada de la seguridad jurídica sino consonante con ella, concluyendo que los derechos fundamentales deberán prevalecer sobre la seguridad jurídica.

A juicio del TC: “Debe tenerse en cuenta que el paso del tiempo no convalida un agravio constitucional permanente. Valores constitucionales como la seguridad jurídica pueden prestar singular fuerza a institutos jurídicos como la prescripción o la caducidad cuando de la afectación de derechos constituidos por la ley se trata. No obstante, en los supuestos de afectación continuada de derechos fundamentales, la fuerza normativa de la Constitución obliga a dispensar al asunto un tratamiento cualitativamente distinto. La razón de ello estriba en que, a diferencia de lo que ocurre con los derechos legales, los derechos fundamentales no tienen soporte en la voluntad de un poder constituido, sino en el reconocimiento que de su superioridad axiológica realiza el Poder Constituyente al incorporarlos en la Norma Fundamental. En tal sentido, la pervivencia de su afectación, exige, cuando menos prima facie, que su contenido normativo se imponga frente al valor de la seguridad jurídica basada en una norma infraconstitucional, impidiendo que el paso del tiempo evite la declaración jurisdiccional de nulidad del acto lesivo permanente”. (STC No 00014-2007-AI/TC, f.j. 19)

Hay un caso de la jurisprudencia del TC que resulta oportuno revisar. En él, este tribunal deja de lado un mandato legal, expresamente reconocido, para hacer prevalecer mandatos constitucionales. Se trata de un caso donde el TC declara que el plazo de prescripción para presentar demanda de alimentos, que según el artículo 2001 del Código Civil era de dos años, era incompatible con el interés superior del niño, reconocido incluso a nivel convencional, modificándolo por vía jurisprudencial.

Efectivamente, el TC en relación con la colisión entre seguridad jurídica y el interior superior del niño,señala que: “Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el artículo 1° de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del principio “Dignidad de la Persona”, a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la eficacia y vigencia del otro. No es posible, que un Estado proclame la Seguridad Ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto”. (STC No 0298-1996-AA, f.j. 9).

Consideramos que la restricción del principio constitucional seguridad jurídica, cuando se restringe el requisito de procedencia de afectarse el contenido constitucional como requisito para recurrir al amparo, está justificada, porque es de contenido legal y no constitucional. Es decir, la restricción para presentar demanda de amparo por violación del principio jurídico de lucha contra la corrupción debe ceder, pues detrás de este último está la defensa del principio constitucional de lucha contra la corrupción. De lo contrario, como dijo el TC en su momento, estaríamos ante una “interpretación ritualista y restrictiva sobre dicha regla procesal”, la cual viene siendo entendida por la judicatura constitucional como una causal jurisprudencial de improcedencia de los procesos constitucionales”[90].

Consideramos que la fuerza normativa de la Constitución y de su desarrollo jurisprudencial, y de las normas del bloque de constitucionalidad, como es el principio de lucha contra la corrupción, del principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, sustentan una restricción del requisito de procedencia, de afectarse el contenido constitucional protegido de un derecho expresamente reconocido en la Constitución.

En tal sentido, si del principio constitucional de lucha contra la corrupción (de especial relevancia constitucional y convencional) se desprende una dimensión subjetiva, resulta evidente que este principio debe ser protegido a través del amparo, toda vez que una de las características de un Estado Constitucional de Derecho es su justiciabilidad, es decir, su defensa judicial.

12. Opciones para la justiciabilidad del principio de lucha contra la corrupción

Varias son las posibles opciones que se pueden explorar.

Opción 1. Presentación de una demanda de amparo. Un camino sería presentar una demanda de amparo por violación de este principio ante un juez constitucional, invocando que estamos ante un derecho innominado (artículo 3 de la Constitución), ante un derecho emergente (como en su oportunidad lo fue el derecho a la verdad). Sin embargo, dada la ideología legalista y formalista de los jueces peruanos, muy posiblemente sería rechazado invocando que no tiene la naturaleza de derecho fundamental o de derecho humano en nuestro ordenamiento jurídico. Este argumento podría ser desprendido del artículo 25 del Código Procesal Constitucional para el caso de hábeas corpus, y del artículo 37 del mismo código para casos de amparo. No obstante, consideramos que hay espacio para una ponderación como ha sido planteado, dado que estas últimas son de rango legal y el principio de lucha contra la corrupción se desprende de la propia Constitución.

Opción 2. Amparo alegando violación de derechos conexos. Esta sería la opción más plausible. Efectivamente, una opción más práctica es presentar un amparo invocando la violación de este principio de lucha contra la corrupción, pero en conexión con otros derechos fundamentales expresamente reconocidos, sustanciales o procesales. Es el caso, por ejemplo, de la posible invocación de la violación del derecho a la independencia judicial, junto con la violación del principio de lucha contra la corrupción. Ésta sería en realidad la mejor forma de exigir su “justiciabilidad”.

Opción 3. Parte del parámetro en procesos de control abstracto. Al ser de rango constitucional el principio de lucha contra la corrupción, y ser parte del parámetro de control constitucional, la violación de este principio puede ser alegado en procesos constitucionales de control abstracto como son los procesos de inconstitucionalidad y de acción popular.

Opción 4. Proceso de cumplimiento. En principio, el proceso de cumplimiento estaba reservado para exigir el cumplimiento de normas legales y actos administrativos. No obstante, el TC en la STC 05427-2007-PC, habilitó la posibilidad que se pueda presentar demandas de cumplimiento para exigir el cumplimiento de las normas de rango constitucional como tratados internacionales de derechos humanos, o el desarrollo jurisprudencial de principios constitucionales por el TC. El problema es que la propia naturaleza de los principios constitucionales y convencionales, abiertas, imprecisas, indeterminadas puede ser utilizada para argumentar que el proceso de cumplimiento no es idóneo, pues el mandato ha de ser claro, objetivo, no condicionado, exigidos por el TC en el fundamento 14 de la RTC No 0168-2005-PC/TC.

Opción 5. Proceso administrativo y contencioso administrativo. En la medida que el principio de lucha contra la corrupción es de rango constitucional, toda vez que estamos ante un nuevo derecho fundamental, de conformidad con el artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley No 27444), se puede solicitar la nulidad de un acto administrativo cuando de manera manifiesta resulta incompatible con este principio de lucha contra corrupción. Es decir, siempre que estemos ante un acto que promueva y convalide la corrupción y su impunidad.

Opción 6. Control convencional en sede administrativa. Esta opción está estrechamente vinculada con la anterior. La diferencia está en el argumento a utilizar. Una posibilidad que jurídicamente es válida, es la posibilidad que un funcionario público haga control de convencionalidad entre una decisión administrativa o normativa que de forma manifiesta promueve o convalida la corrupción, y las obligaciones internacionales del Estado peruano que se desprende de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, de rango constitucional (ello, toda vez que la propia Corte IDH ha reconocido que los funcionarios públicos en sede administrativa están en la posibilidad de hacer también control de convencionalidad).

Opción 7. Necesidad de un pronunciamiento de un juez constitucional o del TC. Más que una opción sería un objetivo. Lo ideal sería que un juez constitucional, pero mucho mejor el propio Tribunal Constitucional, pueda reconocer que existe un nuevo derecho fundamental innominado a vivir en un país libre de la corrupción. En realidad, el TC es el que se encuentra en mejores condiciones por su posición en el sistema de justicia y la estructura del Estado.

13) A manera de conclusión

A partir de lo desarrollado podemos arribar a las siguientes conclusiones:

• El principio de lucha contra la corrupción tiene fuerza normativa, y no se trata de un criterio auxiliar de interpretación en casos de vacío legal. Estamos ante un principio que tiene fuerza normativa de primera importancia.

• Estamos ante un principio de rango constitucional, en la medida que se desprende de normas de la Constitución, tal como lo ha sustentado el Tribunal Constitucional en varias sentencias.

• Como toda norma de rango constitucional, tiene la misma característica normativa de la Constitución, es decir: (i) es una norma jurídica, (ii) del mayor rango jurídico, es decir de rango constitucional, (iii) aplicable de forma inmediata, sin necesidad de esperar un desarrollo normativo o reglamentario, y (iv) protegible a través de los procesos constitucionales reconocidos en el artículo 200 de la Constitución.

• El principio de lucha contra la corrupción tiene naturaleza de norma principio y no de norma ­regla. Eso significa que estamos ante un mandato de optimización, que ordenan la concreción de una determinada finalidad en el máximo grado posible, en función de las posibilidades fácticas y jurídicas como lo precisa la doctrina, debiendo recurrirse a la ponderación como herramienta de aplicación. Esto, toda vez que su cumplimiento es gradual y no todo o nada (como las normas regla, que se aplican a través de la subsunción).

• En la medida en que estamos ante un principio de rango constitucional, el principio de lucha contra la corrupción constituye un criterio de validez material de todo acto normativo o administrativo que lo desconozca de alguna u otra manera.

• El principio de lucha contra la corrupción, al tener rango constitucional, es parte del parámetro del control constitucional de todo acto normativo o administrativo, es decir, es parámetro en todo proceso constitucional.

• Si bien existen diferentes opciones de concreción, bajo las actuales circunstancias, este principio no puede ser protegido por una demanda de amparo en el que sea el único bien jurídico afectado que se alegue, pues se exige (en la norma procesal constitucional) que se haya afectado el contenido constitucional de un derecho fundamental (reconocido expresamente como tal). En tal sentido, si se le quiere proteger y defender a través de un proceso de control concreto, deberá invocársele en conexión con la afectación de otros derechos fundamentales ya reconocidos.

El TC debería evaluar la posibilidad de reconocer un nuevo derecho fundamental, el derecho a vivir en un país libre de corrupción. Hay antecedentes jurisprudenciales, y en nuestra opinión, se reúne los requisitos para ello. Ello podría contribuir enormemente a los esfuerzos de muchos sectores de la judicatura y de la sociedad civil, a la lucha contra la corrupción, que les roba recursos a todos los peruanos

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[1] Esta línea jurisprudencial ha sido analizada por la profesora de la PUCP Erika García Cobián Castro, en Lucha contra la corrupción y derechos fundamentales en el Perú: ¿transitar del principio constitucional de proscripción de la corrupción a un derecho fundamental a vivir libre de corrupción? Disponible en http://themis.pe/wp-content/uploads/2018/07/Erika-Garci%CC%81a-Cobia%CC%81n.docx

[2] STC. Exp. N° 00017-2011-AI/TC, f.j. 16.

[3] García Cobián Castro, Erika (2018). Lucha contra la corrupción y derechos fundamentales en el Perú: ¿transitar del principio constitucional de proscripción de la corrupción a un derecho fundamental a vivir libre de corrupción? Ponencia presentada en las III Jornadas Nacionales sobre Derechos Fundamentales, organizadas por la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 3.

[4] Ibídem.

[5] Ibid., p. 4.

[6] Ibid., p. 9.

[7] Ibid., p. 11.

[8] CIDH, Informe Corrupción y derechos humanos. Washington DC, párrafo 274.

[9] CIDH, Informe Corrupción y derechos humanos. Washington DC, párrafo 259.

[10] José Luis Del Hierro, Introducción al Derecho. Madrid: Editorial Síntesis, 1997, pág. 96.

[11] De Asís Roig, op. cit., 1995, pág. 188.

[12] Ibídem.

[13] STC. Nº. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3.

[14] Ibídem.

[15] Ibídem.

[16] Ibídem.

[17] Ibídem.

[18] Ibídem.

[19] Ibídem.

[20] Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987.

[21] STC.  Nº. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3.

[22] Ibídem.

[23] STC. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 15.

[24] Pedro Grández Castro, El ascenso de los principios y el razonamiento constitucional, Palestra, Lima, 2016, pág. 23. 

[25] Ibídem, pág. 22. 

[26] Ibídem, pág. 23. 

[27] Freixes, Teresa y José Remotti (1992). Los valores y principios de la interpretación constitucional, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 12, número 35, p. 101.

[28] Ob. Cit. p. 103. Citada por STC Nº 00047-2014-PI, f.j. 43.

[29] STC Nº 00047-2014-PI, f.j. 43.

[30] Freixes, Teresa y José Remotti (1992), p. 104. Citada por STC Nº 00047-2014-PI, f.j. 43.

[31] Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, traducción de Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2007, pp. 80-81.

[32] STC. Exp. N° 01417-2005-AA/TC, fundamento 11.

[33] Landa, César (2014). Naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre. Marco legal-administrativo y análisis de los vacíos y contingencias legales [en línea]. Lima: Sociedad Peruana de Ecodesarrollo, p. 7. Disponible en: http://www.biofuelobservatory.org/Documentos/Informes-de-la-SPDE/Naturaleza-Juridica-de-los-recursos-forestales-y-de-fauna-silvestre.pdf

[34] Ibidem.  Ver también: Alexy, Robert (1988). Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. En: DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Núm. 5, p. 143.

[35] Ibid., p. 8.

[36] Alexy, Robert (1988). Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. En: DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Núm. 5, p. 139-151.

[37] Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 63-73.

[38] Castillo Córdova, Luis. Ser y deber ser en los procesos constitucionales de la libertad, en: Pensamiento Constitucional Nº 19, 2014, p. 269. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/viewFile/12529/13089.

[39] Ob. Cit., p. 271.

[40] STC Nº 1752-2002-AA/TC, f.j. 1. Citado por Luis Castillo Córdova, op. cit., p. 271.

[41] Castillo Córdova, p. 271.

[42] Ibídem.

[43] Alexy. Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 63-73.

[44] Prieto Sanchís, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.

[45] Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchís cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que la llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Prieto Sanchís, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.

[46] El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio según el cual ningún poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significaría que el poder constituyente está por encima del poder constituido. Así por ejemplo en la sentencia recaída en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, señala que “En un Estado Constitucional Democrático los poderes constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella”. Esto implicaría en los hechos la pérdida o la limitación de la eficacia normativa de la Constitución. Ver por ejemplo Luis Castillo Córdova, La inexistencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución, en: Gaceta Jurídica, julio 2007, año 13, pág. 73 y siguientes. 

[47] Castillo Córdova, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, Palestra, Lima 2007, pág. 184.

[48] Ibídem.

[49] Prieto Sanchís, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.

[50]  Konrad, Hesse, La interpretación de la Constitución, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p. 48.

[51] STC. Nº Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.e. También puede revisarse STC 0976-2001-AA, f.j. 5; STC 1124-2001-AA, f.j. 6.

[52] STC. Nº 5854-2005-PA/TC., f.j. 12.

[53] Prieto Sanchís, Luis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.

[54] De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7º reimpresión, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, pág. 76.

[55] Ibídem.

[56] Ibídem.

[57] Ibídem.

[58] Ibídem.

[59] Este tema ha sido desarrollado por  Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 2001.

[60]  García Pelayo, Manuel, El status del Tribunal Constitucional, Revista Española de Derecho Constitucional Nº 1. Madrid, 1981, pág. 18.

[61] Prieto Sanchís, Luis, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pág. 116.

[62] Aragón, Manuel, Constitución, Democracia y Control, Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, 2002, pág. 81.

[63] Ferrajoli, Luigi, Positivismo Crítico, Derechos y Democracia. En: XI Seminario Eduardo García Maynez sobre teoría y filosofía del derecho. Ciudad de México del 4 al 6 de septiembre de 2001. Pág. 10.

[64] Ferrajoli, Luigi, Positivismo Crítico, Derechos y Democracia. Pág. 12.

[65] Guastini, Ricardo. La Constitución como límite a la legislación. En: Libro de Estudios de Teoria Constitucional. Fontamara: México, 2001. Pág. 47 – 48.

[66] STC. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 6.

[67] STC. Nº 0023-2005-PI/TC, f.j. 1.

[68] Tribunal Constitucional de España. STC. 16/1982, de 28 de abril. F. J. 1

[69] Ferrajoli, Luigi, Positivismo crítico, derechos y democracia, en Revista Isonomía Nº 16, abril 2002, pág. 7. Ver: http://www.cervantesvirtual.com

[70] También llamado Neoconstitucionalismo. Ver Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003. También ver Carbonell, Miguel (editor), Teoría del Neo constitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2007. En este último texto se sugiere leer el debate entre Luis Prieto Sanchís, defensor del Neo constitucionalismo, la crítica al Neo constitucionalismo de Juan Antonio García Amado, la réplica de Luis Prieto Sanchís, el artículo Carlos Bernal Pulido. Finalmente, también recomendamos la lectura de Prieto Sanchís, Luis, Justicia Constitucional y derechos Humanos, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pág. 101 y siguientes.

[71] Ferrajoli, Luigi, op. cit., pág. 10.

[72] Ibídem, pág. 11.

[73] Ibídem, pág. 13 y 14.

[74] Ibídem, pág. 11.

[75] Ver nuestro artículo El principio de legalidad como pretexto para incumplir el Convenio 169 de la OIT, en: https://laley.pe/art/6649/el-principio-de-legalidad-como-pretexto-para-incumplir-el-convenio-169-de-la-oit

[76] El TC luego de reconocer que algunos órganos estatales administrativos de competencia nacional podían hacer control difuso en la STC 3741-2004-AA, f.j. 14, ocho años después, publicó la sentencia al Exp. Nº 04293-2012-PA/TC, en cuyo fallo dejó sin efecto este precedente vinculante.

[77] STC 3741-2004-AA, f.j. 15.

[78] Ibídem.

[79] Ver también STC Nº 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC.

[80] Castillo, L. (2015), La validez jurídica de las interpretaciones y decisiones del Tribunal Constitucional, en Castillo, L. (coordinador), ¿Son anulables las sentencias del Tribunal Constitucional? Análisis de la sentencia Nº 4617-2012-PA en el caso Panamericana Televisión, Cuadernos sobre jurisprudencia constitucional número 10, Lima, julio, pág. 175.

[81] Castillo Córdova, Luis, Prohibido equivocarse: la inconstitucionalidad del informe que acusa a los magistrados del TC, lunes, 18 de Diciembre del 2017. Disponible en: https://laley.pe/art/4486/prohibido-equivocarse-la-inconstitucionalidad-del-informe-que-acusa-a-los-magistrados-del-tc

[82] Castillo Córdova, Luis, Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas por el Tribunal Constitucional, Perú, enero de 2011, pág. 17. Disponible en: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2088/Analisis_algunas_recientes_normas_procesales_constitucionales_creadas_tribunal_constitucional.pdf?sequence=1

[83] Ibídem, pág. 21.

[84] En relación con el Control de convencionalidad la Corte IDH ha señalado: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. párr. 124). Asimismo, en otra oportunidad ha señalado que, “Es decir, todas las autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. (Corte IDH, caso Gelman contra Uruguay (supervisión), párr. 66).

[85] El origen de esta teoría se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Haberle. Para él, los derechos fundamentales tienen un doble carácter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho individual pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional, ellos representan la garantía constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas según principios de libertad. Ver: Haberle, Peter, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pp. 163-164; En esa misma línea, para el actual presidente del Tribunal Constitucional los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional: “como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien, es precisamente mediante la actuación estatal, aunque también de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por acción o por omisión”. Ver Landa Arroyo, César, Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006, p. 125. 

[86] STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, f.j. 33.

[87] Priori, Giovanni, La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso, en: Revista Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, Año XIII, Núm. 26, p. 282.

[88] Seguimos el razonamiento de Berly López, a propósito del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos de amparo. Ver López Flores, Berly Javier, Los medios probatorios en los procesos constitucionales, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, página 189.

[89] STC. Exp. Nº 00017-2011-AI/TC, f.j. 16.

[90] Ibídem.