Jueza de San Martín ordena a GORESAM, SERNANP y PNCAZ titulación integral del territorio de comunidad kichwa Puerto Franco
Juan Carlos Ruiz Molleda[1]
Olga Cristina del Rocío Gavancho León[2]
El Juzgado Mixto de Bellavista de la Corte Superior de Justicia de San Martín, notificó el 17 de abril, la sentencia emitida en el proceso de amparo presentado por la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco y el Consejo Étnico de los Pueblos Kichwa de la Amazonía (en adelante CEPKA) en contra la Dirección Regional de Agricultura de San Martin, el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (en adelante SERFOR), el Ministerio de Desarrollo Agrario, la Autoridad Regional Ambiental del Gobierno Regional de San Martín (en adelante GORESAM), la Jefatura del Parque Nacional Cordillera Azul (en adelante PNCAZ), el Ministerio del Ambiente, así como los titulares de las concesiones forestales otorgadas en el territorio de la comunidad demandante, y el ejecutor del contrato de administración del PNCAZ, el Centro de Conservación, Investigación y Manejo de Áreas Naturales (CIMA), incorporado como litisconsorte pasivo necesario.
Consideramos relevante tener en cuenta que la sentencia materia de comentario marca un hito histórico en materia de protección de derechos territoriales de pueblos indígenas cuyos territorios se superponen a Áreas Naturales Protegidas (en adelante ANP), inclusive declarando la inconstitucionalidad de la cesión en uso como mecanismo para proteger la propiedad comunal de los suelos forestales, y dejando clara la obligación del Estado de asegurar la distribución de beneficios en un proyecto REDD+ que se supone a territorios indígenas. Por lo que consideramos que a nivel de los derechos de pueblos indígenas esta sentencia marca una posición importante a nivel nacional con respecto a la titulación integral del territorio ancestral que se encuentra en suelo forestal y la distribución de beneficios en un contexto de mercado de carbono.
1. Hechos lesivos y pretensiones
La demanda presentada por la comunidad nativa Puerto Franco y CEPKA, tenía como objetivo obtener protección del derecho a la propiedad comunal que incluye el acceso y control de sus recursos naturales en su territorio, y a la consulta previa de los actos administrativos y medidas administrativas que afectan los derechos mencionados, que venían siendo vulnerados sistemáticamente por las decisiones de las instituciones demandadas, que han generado dos problemas fundamentales que se vinculan con los hechos lesivos y los citados derechos vulnerados, que son el despojo territorial y la imposición de un esquema de conservación excluyente.
Con respecto al despojo territorial, podemos señalar que este se promovió a causa de la omisión de la titulación integral de su territorio por parte de la Dirección de Titulación, Reversión de Tierras y Catastro Rural (DTRTCR) de la Dirección Regional de Agricultura del GORESAM, quienes al desconocer la posesión ancestral de la comunidad demandante, han generado que se creen en el territorio en forma inconsulta: a) Dos concesiones con fines maderables (a cargo de los demandados Eisen Paredes y Agrupación Maderera Alto Biavo SAC.), por la Autoridad Regional Ambiental del GORESAM; b) Bosques de Producción Permanente por parte de SERFOR; y una Área Natural Protegida denominada PNCAZ, con la agravante de que se aprobaron todos sus documentos de Gestión, como el Plan Maestro (2017-2021) sin consulta.
Con respecto a la conservación excluyente, la demanda cuestionó categóricamente que el SERNANP fue responsable de la creación y administración de un área natural protegida, con un sistema de gestión y control territorial fundado en la exclusión de la comunidad nativa en su rol principal en la conservación de la naturaleza, legitimando un sistema de conservación a espaldas de la comunidad cuyo territorio con bosque en pie existe por su sola presencia.
Lo sorprende de esto último, es que pese a que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y otros organismos internacionales de derechos humanos han expresado que la conservación ambiental es un importante imperativo público, pero que no puede perseguirse ese fin a costa de la negación de los derechos de los pueblos indígenas. En el caso del territorio de la comunidad nativa kichwa Puerto Franco lo que se hace, es crear una ANP, sin consulta a la comunidad demandante, y a quienes no se les permite participar de la gestión de la misma, dentro de los alcances de una participación plena, y con la que tampoco se realiza la distribución de beneficios producto de la conservación, pues el PNCAZ desde el 2012, recibe fondos de proyectos REDD+ por captura de carbono de los bosques, y que a la fecha ascenderán aproximadamente a 80 millones de dólares, de los cuales pese a ser obligatoria la distribución de beneficios a la comunidad demandante no le ha llegado ninguno.
En resumen, lo que se expresó en la demanda es que la comunidad Puerto Franco viene sufriendo vulneraciones graves a sus derechos territoriales y de consulta, al ser testigo de cómo su territorio ancestral ha sido desmembrado y otorgado a terceros en forma inconsulta e indiscriminada, dentro de un esquema estructura de despojo territorial. Todos estos hechos lesivos en forma categórica amenazan la subsistencia de la comunidad, porque han sido despojados de áreas de su territorio, donde realizaban sus propios sistemas de vida, y práctica de sus propios conocimientos científicos y técnicos indígenas para la caza y pesca sustentables para el medio ambiente, que eran su principal fuente de sustento y recursos, sin tomar en cuenta incluso su rol importante en la conservación de la naturaleza al imponérsele un ANP en su territorio sin consultarles, ni siquiera su creación y posteriormente tampoco se les consultó sus documentos de gestión.
2. Aspectos relevantes de la sentencia
Las reivindicaciones de la comunidad Puerto Franco y su organización CEPKA han tenido buen recibimiento por parte de la juez del Juzgado Mixto de Bellavista, Simona del Socorro Torres Sánchez, quien al resolver declarando fundada la demanda en todos sus extremos al considerar ha ordenado lo siguiente:
- Se Ordena a la Dirección Regional Agraria del Gobierno Regional de San Martín inicie el proceso de titulación de la integridad del territorio tradicionalmente utilizado y ocupado por la comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco. Inapliquese en virtud del segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución, en el caso de titulación de la Comunidad Kichwa Puerto Franco, los artículos 11 y 18 del Decreto Ley N° 22175 que aprobó la Ley General de Comunidades Nativas y el artículo 76 de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763.-
- Se Ordena al SERFOR el redimensionamiento del Bosque de Producción Permanente (BPP) con la finalidad de excluir de la misma el territorio ocupado tradicionalmente por la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco, en cumplimiento de la Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763.
- Se Ordena la nulidad de las concesiones forestales dentro del territorio ocupado por la Comunidad Nativa Puerto Franco por parte de la Autoridad Regional Ambiental del Gobierno Regional de San Martín, en cumplimiento de la Quinta disposición complementaria final de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, probada por la Ley N° 29763.
- Se Ordena al presidente de Servicio Nacional de Área Nacionales protegidas por el Estado (SERNANP) la consulta libre e informada del D.S. 031-2001-AG y el Plan Maestro del Parque Nacional Cordillera Azul 2017-2021.
- Se Ordena a SERNANP para que instruya a los guardaparques del Parque Nacional Cordillera Azul, permitan el acceso a los miembros de la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco y otras comunidades afectadas, a los recursos naturales.
- Se Ordena a SERNANP cumpla con el derecho de las comunidades nativas sobre las que se superpone el Parque Nacional Cordillera Azul, de beneficiarse de las actividades de conservación en sus territorios.
- Se Ordena a SERNANP cumpla con el derecho de las comunidades nativas sobre las que se superpone el Parque Nacional Cordillera Azul, de participar en la gestión de este con capacidad de decisión.
2.1 Destaca la presencia ancestral de la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco en su territorio
La magistrada en su considerando 5.7, antes de analizar cada una de las pretensiones, ha rechazado los argumentos del SERNANP representado por su Procurador Público del Ministerio del Ambiente, y lo expuesto por el abogado del CIMA en el informe oral, donde señalaron que para la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco no es determinante la ancestralidad ya que permiten la incorporación de foráneos a su comunidad. La juez en forma destacable valoró lo indicado en el informe antropológico que se adjunta a la demanda y contiene la historia de la comunidad demandante, en tanto se tiene que los kichwa habitan tradicionalmente en el departamento de San Martín, constituyen un pueblo indígena descendientes de los Tabalosos, Lamas, Amasifuen, Cascabosoas, Jaumuncos, Payanos, Suchichis y Muniches, que fueron “quechuizados” durante diferentes periodos históricos, especialmente en la colonia y repartidos en encomiendas (Mora & Zarzar, 1997). Actualmente están asentados a lo largo de las cuencas de los ríos Caynarachi, Mayo, Sisa y Huallaga en las provincias de Lamas, El Dorado, Bellavista, Picota, Tocache, Huallaga y San Martin (INEI: 2007).
Por ello toma en cuenta que, sobre la conformación de la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco procedentes de otras zonas, se explica a partir de los múltiples factores sociales económicos y políticos que tuvieron comienzo en la conquista militar de la selva en el siglo XVI, entre la expansión de la colonia y la república: entre ellos las campañas militares, los desplazamientos forzados, las reducciones misioneras, la esclavitud, la migración, el conflicto armado interno, etc. situación que ha tenido lugar no solo en la región San Martin, sino en otras partes de la Amazonía, tanto en Perú, en los ríos Pastaza, Tigre y Napo, como en Ecuador, en Quijos, Puyo y Napo. La población indígena comenzó a buscar nuevos lugares de asentamiento en sus lugares tradicionales de caza (Puga 1989), como es el caso de la comunidad nativa Puerto Franco, pues la disminución del acceso a la carne de monte, su principal fuente de proteínas hasta este momento (Rengifo y Panduro 1993).
En por ello que en ese punto la jueza concluye resaltando que “(…) en el informe antropológico presentado como medio probatorio al presente proceso, se ha sustentado la ancestralidad y la conformación de la Comunidad demandante, lo que desvirtúa los hechos señalados por SERNANP en su escrito de contestación de demanda a través de la Procuradora del Ministerio de Agricultura y por el abogado de CIMA al momento de su informe oral”.
2.2 Reconoce la propiedad comunal integral inaplicando las disposiciones normativas que regulan la entrega en cesión en uso del territorio de comunidades en suelos forestales
Hace unos meses, reflexionábamos en el artículo “La «cesión de uso» como mecanismo de despojo territorial de las comunidades nativas en el Perú”[3] acerca del desencuentro entre el reconocimiento del derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre sus territorios ocupados tradicionalmente en nuestro ordenamiento constitucional en el Perú, y el reconocimiento de dicho derecho por parte de las normas internacionales, en especial el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte IDH.
Como sabemos, mientras la legislación peruana solo reconoce derecho de propiedad de los pueblos indígenas amazónicos sobre las tierras que tengan aptitud ganadera y agrícola y solo cesión en uso sobre las tierras tiene aptitud forestal, que son la inmensa mayoría de las tierras de los pueblos indígenas amazónicas, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) reconoce propiedad a los pueblos indígenas sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente, tengan o no aptitud o vocación forestal, e independientemente del tipo de suelo que tengan. Esto trae como consecuencia, que la gran mayoría de las tierras de las comunidades nativas amazónicas sean tituladas con cesión en uso.
Lo que consideramos relevante de esta sentencia es que la jueza, al momento de motivar su decisión respecto a la pretensión vinculada a que se ordene a la Dirección Regional Agraria del Gobierno Regional de San Martín inicie el proceso de titulación de la integridad del territorio tradicionalmente utilizado y ocupado por la comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco. Dispone en virtud del segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución, que se inaplique por control difuso, en el caso de titulación de la Comunidad Kichwa Puerto Franco, los artículos 11 y 18 del decreto ley N° 22175 que aprobó la Ley general de Comunidades Nativas y el artículo 76 de la Ley Forestal y de fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763; en su considerando 5.8.1 y 5.8.2., resalta lo siguiente:
“1. Reconocimiento del derecho a la titulación como parte del contenido constitucional convencional protegido del derecho de propiedad indígena. Sobre ello, Muchos procesos de amparo presentados por comunidades exigiendo titulación de su territorio ancestral, han sido rechazados por jueces, aduciendo que esta no forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad en los siguientes términos: 14 “Al respecto, esta Sala del Tribunal Constitucional, pese a lo indicado en las instancias previas, considera que lo alegado por la parte demandante tiene estrecha relación con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos a la propiedad y medio ambiente de los pueblos indígenas, aspectos que, en principio, ameritan un análisis respecto del fondo de la controversia y que, por ello, desde ningún punto de vista ameritan un rechazo liminar de la demanda”. (RTC No 03696-2017-PA/TC, f. j. 4).
5.8.2.- De conformidad con la normatividad nacional, supranacional y jurisprudencia, se colige; que reconocen una autonomía organizativa, económica y administrativa de las Comunidades Nativas, incluyendo la libre disposición de sus tierras y el ejercitico de sus funciones direccionales dentro de su ámbito territorial; es decir dichos derechos territoriales deben guardar concordancia con la Constitución Política citada.”
Por ello, la jueza en una sentencia histórica para el reconocimiento de la propiedad comunal del territorio integral de los pueblos indígenas, en su considerando 5.9, además de la demarcación, delimitación de las tierras que ancestralmente pertenecen a la comunidad nativa de Puerto Franco, organización del Pueblo Indígena Kichwa, considera importante asegurar la titulación integral del territorio ancestral, y considera que para dicha titulación debe inaplicarse el artículo 11° y 18° de la ley 22175, en los territorios de uso forestal, se les otorga las tierras o territorios en calidad de uso, contradiciendo a la Constitución, así como los derechos que tiene las Comunidades Nativas su acceso a la propiedad de sus territorios ancestrales, por tanto, la parte de la ley que otorga la cesión en uso de los territorios de uso forestal a las comunidades es contrario al derecho a la propiedad que la Constitución reconoce, en ese sentido se debe inaplicar los artículos en mención y procederse a la Titilación de los territorios de las comunidades demandantes.
Asimismo, refiere en su considerando 5.10 que se procederá a inaplicar el artículo 76° de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763, esto es que “al permitir los contratos de cesión de uso de suelos forestales y/o de protección, desnaturaliza y viola el derecho al territorio y a la propiedad de la mencionada comunidad, quienes se encuentran reconocidos en el artículo 21 de la de la CADH y los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, así como en el artículo 26 y 27 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”; posicionándose en este sentido como la primera sentencia del país que acoge lo señalado en la demanda en cuanto a que la figura de cesión en uso desnaturaliza el derecho al territorio y propiedad de los pueblos indígenas a la luz de las disposiciones del sistema internacional de derechos humanos.
2.3 Reconoce como forma de despojo territorial la creación de bosque de producción permanente y concesiones forestales
Sobre este aspecto en particular, es preciso considerar que la propia jueza en el considerando 5.11.4 de su sentencia señala “en los hechos de crear bosques de producción permanente y entregar concesiones forestales implica una forma de intrusión y de uso no autorizado de sus recursos naturales en el territorio de la comunidad nativa Puerto Franco, además la creación de Bosques de Producción Permanente y la entrega de concesiones forestales constituye materialmente una forma de despojo del territorio de la referida comunidad, por lo que se encuentran expresamente prohibidas por los artículos antes mencionados”.
Asimismo, la magistrada considera que como obligación que en esa misma línea el artículo 70 del D.S. N° 18-2015-MINGRI (De decreto Supremo que aprueba el reglamento para la Gestión Forestal), establece que la Autoridad Regional y de Fauna Silvestre verificará que el área solicitada no se superponga con predios privados, comunidades nativas ni comunidades campesinas, incluyendo lo establecido en la quinta disposición complementaria final de la ley forestal.
2.4 Ordena la consulta de creación del PNCAZ y el libre acceso de los recursos naturales del territorio de la comunidad Puerto Franco al interior de este
La magistrada en forma indirecta emite un fallo que se aparta de las dos últimas sentencias dictadas recientemente por el Tribunal Constitucional, sobre lo cual destaca respecto a las dos últimas sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes N° 01171-2019-PA/TC (Caso Federación de la Nacionalidad Achuar del Perú – FENAP) y N° 03066-2019-PA/TC (Puno, comunidades campesinas Chila, Chambilla y Chila Pucará), cuyos votos de los magistrados Sardón de Taboada y Blume Fortino, señalaron que la consulta previa no es un derecho fundamental protegido por el amparo.
En esa línea la jueza considera en su considerado 5.12.1, que “(…) En este caso, conforme a lo expuesto en la demanda se ha violado varias veces el derecho, cuando se crea el Parque Nacional Cordillera Azul, sin previa consulta a la Comunidad Nativa Puerto Franco, por lo que debe tenerse en cuenta que el hecho que los pueblos indígenas afectado no hayan solicitado la realización del proceso de consulta previa, no exonera al Estado de su obligación de realizar la misma. La dimensión objetiva del derecho a la consulta exige al estado hacerla, independientemente que la haya sido requerido – la obligación surge del hecho de que una propuesta (estatal o privada) afectaría otros derechos sustanciales de los pueblos indígenas, tal como el derecho a la propiedad, a la cultura, etc., por lo que en ese sentido es menester ordenar al Presidente de Servicio Nacional de Área Nacionales protegidas por el Estado (SERNANP) la consulta libre e informada del D.S. 031-2001- AG y el Plan Maestro del Parque Nacional Cordillera Azul 2017-2021”.
Del mismo modo, la magistrada considera en el fundamento 5.13.1 de su sentencia que “Tal como se ha advertido en el Peritaje Antropológico sobre uso del territorio ancestral en la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco, en la parte de hechos, existe una sistemática restricción del guarda parques a la población de la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco, de acceder a los recursos naturales que existen en sus territorios, indispensables para garantizar la subsidencia de los pobladores de la comunidad, y la negativa de estos guardaparques a la práctica de las purmas, el cual viola los artículos 15.1 y 23.1 del Convenio de la OIT. Esto en la medida que, si bien los derechos no son absolutos, pueden ser restringidos siempre que se acredite que esta restricción está justificada porque busca proteger y concretar derechos o bienes jurídicos constitucionales de mayor importancia; lo que las instituciones demandadas no llegaron a acreditar en el presente proceso.”
Es la primera vez que un tribunal peruano ha determinado que las dinámicas del despojo territorial de pueblos indígenas también están presentes en el ámbito de la conservación, dejando claro que la mera invocación de la palabra no puede justificar restricciones de sus derechos territoriales.
2.5 Reconoce el derecho de la comunidad Puerto Franco de beneficiarse de las actividades de conservación que se realiza en su territorio y de participar en la gestión del PNCAZ
Consideramos que el aspecto más destacable de la sentencia materia de comentario, es el hecho que se constituye como el primer caso en donde a nivel jurisdiccional en nuestro país se reconoce el derecho de las comunidades nativas de beneficiarse de las actividades de conservación que se realiza en su territorio y de participar en la gestión del PNCAZ con capacidad de decisión.
La magistrada en su considerando 5.14.1, apunta que SERNANP mediante CARTA Nº 014 – 2022-SERNANP-AIP de fojas 477 a 480, respondida en razón a un pedido de información, ha señalado que desde el 2008 hasta enero del 2022, se ha comercializado 30,778,542 créditos de carbono (mercado nacional e internacional) por servicios ecosistémicos que brinda el PNCAZ, y que a la fecha se han comercializado créditos de carbono por un valor de US$80,546,251.01 de los cuales han cancelado US$30,470,012.70. Los fondos pendientes serán cancelados durante los años 2022 y 2023; todo esto en marco de un proyecto REDD+ administrado por CIMA de acuerdo a información que ellos mismos corroboraron conforme bien valora la magistrada.
Lo anterior se considera en el contexto que el problema es que la comunidad Puerto Franco no se ha beneficiado en absoluto de estas labores de conservación de los bosques, a pesar de que en los hechos esta comunidad conserva estos bosques y han mantenido en pie los mismos por cientos y miles de años de acuerdo con el Peritaje Antropológico. Por ello la juez ha considerado, que “la creación de este Parque no solo nunca fue consultado con la comunidad Puerto Franco al momento de su creación en el año 2001, sino que la comunidad no se beneficia actualmente del dinero que se está pagando por la conservación de estos bosques, actividades de conservación denominados “REDD +” que significa “Reducción de Emisiones derivadas de la Deforestación y la Degradación de los bosques”, violando el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT.
Para concluir, nos queda puntualizar que es necesario destacar que a nivel del Poder Judicial, y en el interior del país existen jueces que en su rol de jueces constitucionales están protegiendo los derechos territoriales de los pueblos indígenas ante el despojo de sus territorios con total aquiescencia del Estado, que entrega sobre los mismos derechos a terceros o crean concesiones o ANP sin consulta previa o consentimiento previo libre e informado a las comunidades, esta sentencia histórica repara los mecanismos de despojo territorial que afectan a las comunidades y la imposición de esquemas de conservación excluyente imperante en nuestro país, por lo que resulta relevante para el litigio a favor de los pueblos indígenas en tanto sirve de protección directa a su derecho a la propiedad comunal, identidad cultural, derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado.
Puede leer la sentencia dando en este enlace.
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[1] Coordinador del Área de Litigio de Pueblos Indígenas de IDL.
[2] Abogada y consultora de IDL.
[3] Ver: Ruiz Molleda, Juan Carlos y del Rocío Gavancho León, Olga Cristina. «La “cesión de uso” como mecanismo de despojo territorial de las comunidades nativas en el Perú». Revista CIDOB d’Afers Internacionals, n.º 130 (abril de 2022), p. 119-138. DOI: doi.org/10.24241/rcai.2022.130.1.119.