Juzgado Civil de Lamas revindica la consulta previa
Olga Cristina del Rocío Gavancho León[1]
El Juzgado Especializado en lo Civil de Lamas notificó el 30 de setiembre la sentencia del proceso de amparo presentada por los dirigentes de las organizaciones indígenas en contra del Ministerio de Energía y Minas, Perupetro y la empresa Repsol por omisión de la consulta a los pueblos indígenas en la adjudicación del Lote 103 (ubicado las provincias de Alto Amazonas de la Región Loreto, y Moyobamba, Lamas, San Martín y Picota de la Región San Martín).
En este proceso, iniciado en 2019 por CEPKA y su organización regional, CODEPISAM, se buscó que la exploración y explotación de hidrocarburos no se desarrolle sin la participación de las comunidades involucradas, quienes han ocupado de manera ancestral estos territorios y luchan permanentemente por la conservación de sus bosques y medios de vida.
Las organizaciones demandantes son la Coordinadora de Desarrollo y Defensa de los Pueblos Indígenas de San Martín (CODEPISAM) y el Consejo Étnico de los Pueblos Kichwa de la Amazonía (CEPKA), mientras que las demandadas son el Ministerio de Energía y Minas, Perupetro S.A., Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú, y el garante corporativo que es asumido íntegramente por REPSOL Exploración S.A.
Las reivindicaciones de las organizaciones indígenas han tenido buen recibimiento por parte del juez del Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de Lamas, Juan Manuel Sotomayor Mendoza, quien al resolver declarando fundada en parte la demanda, ha ordenado lo siguiente:
“(…) FUNDADA en parte la demanda, en consecuencia, se ORDENA:
- En respeto al derecho constitucional de consulta previa cese de inmediato, cualquier acto que, de alguna forma pueda afectar los derechos constitucionales referidos a la propiedad comunal, identidad cultural, derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado y a la salud en general en los territorios habitados por los demandantes.
- Que, en obediencia a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 03343- 2007- PA/TC. Lima, por las autoridades gubernamentales se implemente los mecanismos necesarios para la realización de la Consulta Previa respecto al contrato de concesión para la exploración y explotación en el lote 103.
- Se declara la nulidad de los Decretos Supremos N° 011-2010. EM y siguientes que se refieren a actos de continuación o desarrollo de las actividades de exploración y explotación del Lote 103, los mismos que fueron suscritos y emitidos en desobediencia de lo ordenado expresamente el Tribunal Constitucional. Naturalmente quedan subsistentes los actos jurídicos en ellos contenidos en la medida que son vinculantes solo entre las partes.
- El contrato de exploración y explotación en el Lote 103 se encuentra condicionado a eventuales modificaciones resultantes del procedimiento de consulta previa.
Lo que destacamos de esta sentencia es que el juez, al momento de analizar la necesidad de la protección del derecho a la consulta previa libre e informada de las organizaciones indígenas demandantes, en forma muy necesaria se ha manifestado por la categoría de derecho fundamental que constituye el mismo apartándose de las últimas sentencias anticonsulta emitidas por el anterior colegiado del Tribunal Constitucional.
En ese sentido el magistrado incluye en su sentencia un sub título VIII., vinculado al APARTAMIENTO DE DOS SENTENCIAS DICTADAS RECIENTEMENTE POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sobre lo cual destaca respecto a las dos últimas sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes N° 01171-2019-PA/TC (Caso Federación de la Nacionalidad Achuar del Perú – FENAP) y N° 03066-2019-PA/TC (Puno, comunidades campesinas Chila, Chambilla y Chila Pucará), que la dispersión de los fundamentos no conduce a establecer que hubiera un criterio normativo que sirva de base interpretativa para el caso. Además, refiere que como se ha dicho con anterioridad la dispersión argumentativa existente en estas resoluciones no permite tenerlas como base de un criterio constitucional de utilidad para realizar una interpretación jurídicamente viable en el campo constitucional.
En ese punto queremos destacar lo motivado en la sentencia en este aspecto, al señalar “(…) La norma del artículo VII del Título Preliminar que hemos indicado señala, que la interpretación y aplicación de las leyes u otras normas deben serlo según “preceptos y principios constitucionales”. Resulta que en las sentencias referidas no se encuentra ni preceptos ni principios de carácter constitucional que puedan ser referente o pauta de interpretación en el momento en que, ambas resoluciones señalan que la constitución no consagra ni expresa, ni tácitamente el derecho a la consulta previa; puesto que del tenor de las resoluciones no se encuentran preceptos o principios que hayan sido invocados para justificar esa conclusión”, destacando la ausencia de motivación en los votos de los magistrados que señalaron que la consulta no es un derecho fundamental.
En cuanto al fondo del asunto, el magistrado desarrolla los principios de interpretación constitucional que usa para resolver vinculados al principio pro hominem, fuerza normativa de la Constitución, interpretación integral, interpretación conforme a la norma internacional en derechos humanos, y de corrección; destacando que “(…) El Tribunal Constitucional en numerosas sentencias ha reconocido previamente la jerarquía constitucional de lo establecido en el convenio 169 de la OIT, manifestando que dicho convenio forma parte del ordenamiento jurídico, siendo obligatoria su aplicación. Y, que no solamente es parte del ordenamiento interno, sino que además, tiene rango constitucional, puesto que se encuentra expresado en un tratado internacional sobre derechos humanos”[2].
En ese sentido, aplicando un test de ponderación o proporcionalidad, se destaca en la sentencia que “(…) La consulta previa es un derecho fundamental, pero de carácter instrumental, diríase que se trata de una formula procesal con el mismo principio de justificación iusfundamental que el debido proceso. En sí misma, la consulta previa no tendría la importancia que en efecto tiene, sino fuera porque sirve de ruta necesaria a la protección de otros derechos, que sí son derechos principalmente el derecho a la vida, dignidad de la persona humana y libre desarrollo y bienestar de la misma”.
También, destaca el magistrado que los derechos expresamente solicitados en el petitorio de la demanda, como el derecho al territorio, (esto es al derecho a la propiedad comunal sobre el bien inmueble que le sirve de objeto); al derecho a la salud, íntimamente vinculado al derecho a la vida, a la identidad cultural y, a vivir en un ambiente sano y equilibrado, derechos que por sí solos se encuentran expresamente señalados en la Constitución Política del Perú. De allí se infiere que la desprotección del derecho a la consulta previa implicaría, al mismo tiempo, la desprotección de todos aquellos derechos a los cuales sirve de idónea protección.
En razón a ello, y en mérito a la necesaria protección del derecho a la consulta, el juez hace un análisis del mandamus del expediente N° 3343-2007-PA/TC (Caso Cordillera Escalera), en el sentido que uno de los fundamentos más importantes (ratio decidendi) de esa sentencia, es que, el Convenio 169 de la OIT, explica a partir del fundamento 31, que no solamente se establece como realidad con estirpe constitucional el convenio acotado, sino que se hace expresa mención de cuál es su efecto principal, acotándose en el fundamento 33 lo siguiente: “Esta libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretización también del artículo 2. 17 de la Constitución, se encuentra explícitamente recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio N° 169. El artículo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el Gobierno tendrá que consultar previamente y mediante los procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas”.
Para concluir, nos queda puntualizar que es necesario destacar que a nivel del Poder Judicial, y en el interior del país existen jueces que en su rol de jueces constitucionales están cuestionando los últimos fallos del Tribunal Constitucional (anticonsulta) y están ordenando que se respete el derecho a la consulta destacando su contenido instrumental, en tanto sirve de protección directa a otros derechos de los pueblos indígenas que, como en este caso, se relacionan con el derecho a la propiedad comunal, identidad cultural, derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado y a la salud en general en los territorios habitados por los demandantes.
Link de la sentencia:
https://drive.google.com/file/d/1bF0w5O4iltAKyflKFmWefGTlJxopZIKN/view?usp=sharing
[1] Abogada y consultora de IDL.
[2] STC 3343-2007-PA/TC; STC 00022-2009-PI/TC; STC 00025-2005-PI/TC y STC 00026-2005-PI/TC, sentencias estas que fueron interpretadas de acuerdo al artículo 5 del Código Procesal Constitucional vigente en ese momento.