La consulta previa como medio para dilatar la creación de reservas indígenas en protección de los PIACI

Juan Carlos Ruiz Molleda

Coordinador del Área de Justicia Constitucional del IDL

En setiembre de 2017, el Ministerio de Cultura (MINCUL) emitió la Resolución Ministerial No 365-2017-MC, en la que establece, entre otras medidas legislativas y administrativas del Estado, que la categorización de reservas indígenas para pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial (PIACI) deben pasar por un proceso de consulta previa, pero no con los PIACI, lo que está prohibido, sino con los pueblos indígenas colindantes con las reservas, que también señala MINCUL son afectados.

¿Qué propone el Ministerio de Cultura a través de esta Resolución Ministerial?

Lo que esta norma propone es que se consulte la categorización de las reservas indígenas que delimite los territorios de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial (PIACI), con comunidades nativas colindantes que no son PIACI, y que están fuera de las reservas. Las reservas indígenas son áreas delimitadas a favor de PIACI, donde estos realizan sus prácticas de subsistencia. El MINCUL dice que tiene que consultar a los pueblos indígenas aledaños sobre la creación de las reservas, porque estas podrían afectarlos.

1. Cuestión previa: No hay consulta con PIACI

Como es evidente, el principio de “no contacto con los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial”, y que es una consecuencia de la extremada vulnerabilidad inmunológica y social de los PIACI, prohíbe cualquier consulta con esto. La CIDH dice: “La CIDH enfatiza que toda medida que pueda afectar los derechos de los pueblos en aislamiento debe adoptarse en atención al principio  pro personae  y a sumiendo el principio de no contacto como condición fundamental”. (CIDH, Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas: Recomendaciones para el pleno respeto a sus derechos humanos, párrafo 21).4

2. ¿Por qué decimos que se está utilizando la consulta previa como medio para dilatar la creación de reservas indígenas en protección de los PIACI?

a) ¿Cuál es el sentido de realizar una consulta previa si no es posible consultar al afectado directamente?

La titularidad del derecho a la consulta es del pueblo indígena que es afectado directamente, no de los pueblos indígenas vecinos o colindantes no afectados directamente, o afectados en mucho menor medida. El MINCUL dice que la creación de reservas indígenas a favor de PIACI podría afectar de alguna manera a los pueblos vecinos. De conformidad con el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa es el derecho que tienen los pueblos indígenas que son afectados directamente por un acto normativo o administrativo de ser consultados. ¿Qué sentido tiene preguntarle y consultarles a los afectados indirectamente por la categorización de una reserva indígena que no se superpone a sus territorios o de la que están excluidos, si los realmente afectados que son los PISACI no participaran?

El MINCUL dice que la Resolución Ministerial para aplicar la consulta previa fue pedida por dirigentes de comunidades nativas que les iba a afectar la creación de las reservas Si la consulta tiene por finalidad logra el acuerdo o el consentimiento del pueblo indígena afectado, si la consulta previa tiene por finalidad, que el afectado participe en el proceso de adopción de una decisión que le afecta directamente, con el objetivo de incorporar su punto de vista, sus cuestionamientos y preocupaciones en la mencionada decisión, tal como lo reconoce el artículo 3 de la Ley de consulta previa, nos preguntamos cual es el objetivo de iniciar un proceso de consulta si el principal afectado no puede ser consultado por prohibición del principio de no contacto.

b) ¿Qué ocurre si el vecino colindante tiene interés opuestos a los PIACI?

Lo absurdo y peligroso de esta norma, es que madereros ilegales, titulares de concesiones forestales o empresas petroleras vecinas, o que tienen intereses en los recursos naturales que existen en los territorios de los PIACI, donde se crearían estas reservas, que muchas veces han cooptado o manipulan a ciertos dirigentes de comunidades nativas vecinas o colindantes de las reservas indígenas, son los que verdaderamente terminaran decidiendo por los PIACI, en contra de los intereses de los PIACI en los procesos de consulta previa.

c) ¿Y si los pueblos vecinos se oponen a la creación de reservas indígenas en protección de los PIACI?

Los pueblos indígenas vecinos o colindantes no son representantes de los PIACI. No se les va a consultar por representar a los PIACI sino ante la posibilidad de ser afectados por la creación de las reservas. Nada garantiza que estos pueblos se conviertan en los defensores de sus hermanos PIACI. Es más, muchas veces tienen intereses opuestos. Es peligroso abrir esta puerta. Así como hay dirigentes cooptados por madereros y empresas petroleras, también hay comunidades que protegen a los aislados. Lo que preocupa es que los primeros puedan oponerse a la creación de las reservas por intereses de terceros. La obligación de proteger los derechos recae en el Estado, no en las comunidades vecinas.

d) ¿Se puede someter a consulta popular la protección de derechos fundamentales?

El artículo 32 de la Constitución proscribe el referéndum sobre la protección de los derechos fundamentales. De este mandato se desprende un principio, más allá de la forma que adopte la consulta popular, que no puede ser objeto de consulta popular la protección de derechos, por la sencilla razón que la protección de los derechos fundamentales no depende del apoyo y respaldo popular que este tenga. Los derechos fundamentales, que son expresión del principio de dignidad humana, deben ser protegidos por mandato de los artículos 1 y 44 de la Constitución por el Estado. Los derechos fundamentales son derechos contra mayoritarios. Incluso cuando la gente se oponga, el Estado debe protegerlos independientemente que esto tenga apoyo o rechazo de las mayorías.

e) La categorización de la reserva no depende de la opinión de las comunidades vecinas colindantes

La creación de las reservas indígenas es un mandato legal establecido en el artículo 4.f de la Ley de PIACI (Ley No 28736), y concreta la obligación del Estado de proteger a los PIACI. Son una manera a su vez, de materializar el artículo 44 de la Constitución que establece como mandato al Estado la obligación de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Esta obligación se concreta en la creación de reservas indígenas, se apoya en estudios técnicos y científicos que acreditan de manera clara, objetiva e indudable, la existencia de PIACI en una zona.

Esto no significa desconocer al aporte de las comunidades colindante con las reservas. Son las comunidades colindantes las que en gran medida proporcionan los testimonios y evidencias de presencia de aislados, así que si juegan un rol importante en la fundamentación para la categorización de la reserva

f) ¿Cuál es el objetivo de esta norma?

Independientemente de cuál ha sido la voluntad de los autores de la Resolución Ministerial No 365-2017-MC al proponer la consulta de la categorización, lo objetivo y evidente es que esta norma, en los hechos, demora y dilata la creación de las reservas indígenas de protección de los PIACI. Esa voluntad de dilatar se evidencia también, cuando se quiere ahora hacer nuevos estudios de la presencia de los PIACI. Según fuentes dentro del propio MINCUL, quieren hacer un nuevo estudio para identificar a los pueblos que serán consultados sobre la creación de la reserva

g) El MINCUL incurre en un supuesto de abuso del derecho y de fraude a la ley

La utilización de la consulta previa de la categorización de una reserva con las poblaciones vecinas o colindantes, como una herramienta para demorar, dilatar o evadir su responsabilidad de creación de las reservas indígenas constituye un supuesto de abuso del derecho, prohibido expresamente por el artículo 103 de la Constitución. Es decir, se utiliza en principio una facultad o una competencia en principio lícita como es la consulta previa, para evadir con la obligación de protección de los PIACI, lo cual genera un daño y una amenaza la subsistencia de los PIACI. El carácter injustificado de ese daño es claro si tenemos en cuenta la extremada vulnerabilidad de esta población de PIACI. Finalmente, tenemos una nueva regla, la consulta de la categorización de lss reservas, que limita la obligación del Estado de proteger a los PIACI.

h) ¿Cuál es la obligación del Estado en este caso?

Los PIACI se caracterizan por la extremada vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social. Los PIACI no están preparados para el contacto, pues su sistema inmunológico no está preparado para el contacto. Estudios de especialistas sugieren que estos pueblos necesitan entre 90 y 150 años para estabilizar su sistema inmunológico se estabilice, y este se puede defender de enfermedades que la ciencia moderna ya derrotó. Los principios jurídicos que desde el derecho internacional se han desarrollado para proteger a estos pueblos son los principios de no contacto y de intangibilidad de sus territorios. En con secuencia lo que corresponde es que de conformidad con el artículo 4.f de la Ley de PIACI No 28736, se creen las reservas indígenas, que constituyen la herramienta idónea de protección de estas poblaciones.

Para la CIDH los estados están en la obligación de proteger el territorio de los PIACI, en tal sentido, formula las siguientes recomendaciones a los Estados con presencia de pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario o contacto inicial:

“5. Reconocer a través de medidas legislativas o administrativas, así como en la práctica, los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial sobre sus tierras y territorios ancestrales.

6. Empleando métodos que no impliquen riesgo de contacto, delimitar, demarcar, y titular los territorios ancestrales con presencia de pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial, en base a mecanismos y estudios multidisciplinarios y culturalmente apropiados que tomen en cuenta las zonas de desplazamiento y la situación específica del pueblo o pueblos de que se trate (particularmente de pueblos nómadas, seminómadas y agricultores itinerantes), y con la participación de todas las entidades estatales pertinentes.

7. Establecer mecanismos efectivos de protección que cuenten con los recursos materiales necesarios, para prevenir en la práctica el acceso de terceros a territorios con presencia de pueblos indígenas en aislamiento o contacto inicial, incluidas sus zonas de amortiguamiento, y que contemplen sanciones pertinentes a quienes las infrinjan y si es aplicable, que tales sanciones sean culturalmente apropiadas.

8. En relación con la recomendación anterior, tener en cuenta el contexto local, siendo sensible a las relaciones con pueblos o comunidades indígenas vecinas, incluidas aquellas en situación de contacto inicial.

9. En caso de alguna excepción a la prohibición de acceso a los territorios de pueblos indígenas en aislamiento o contacto inicial, establecerlas previa y claramente en la legislación, las mismas que deben estar encaminadas a brindar una mayor protección de los derechos de los pueblos indígenas o a atender situaciones excepcionales de emergencia. En particular, abstenerse de considerar excepciones que apelen al interés público de manera general”. CIDH, Informe Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas: Recomendaciones para el pleno respeto a sus derechos humanos)

Estas obligaciones señaladas por la CIDH se concretan en la creación de las reservas indígenas.  Esa es la obligación del Estado que viene siendo dilatada de forma sistemática. Esta realidad es tal, que hasta existe una sentencia del Poder Judicial que le ordena crear estas reservas. Si los funcionarios del MINCUL no son capaces de resistir las presiones del MINEM o SERNAP, deberían de ser un paso al costado.

3. A manera de conclusión: ¿Cuál es la validez de la Resolución Ministerial No 365-2017-MC?

Según la última parte del artículo 31 de la Constitución, todo acto normativo o administrativo que viole o amenace con violar derechos fundamentales es nulo y punible. Esto lo confirma el artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley 27444) y el artículo 55.2 del Código Procesal Constitucional. En este caso, la mencionada norma reglamentaria. 

Estamos ante una situación alimentada por esta resolución ministerial, que resulta incompatible con la Constitución, pues estamos ante una omisión de protección por parte del Estado, ante un déficit de protección de los derechos fundamentales de los PIACI por parte del Estado, en la medida en que no adopta las medidas de protección adecuadas y necesarias de los PIACI, establecidas en la ley, cuando demora la creación de estar reservas, generando una amenaza cierta e inminente al derecho a la vida, a la integridad física, al derecho a la salud, al derecho a la existencia como pueblos, entre otros, de los PIACI.