La mala fe de MINEM en los procesos de consulta previa
Juan Carlos Ruiz/ IDL
El Ministerio de Energía y Minas (MINEM) miente sobre la fecha desde la que existe la obligación de consultar a los pueblos indígenas. En todos los procesos constitucionales en donde IDL litiga contra el MINEM, por omisión de consulta previa de los permisos en actividades extractivas como explotación petrolera o minera, siempre el procurador del ministerio señala que la consulta previa sólo es exigible desde el año 2011, año en que se promulgó la ley de consulta previa (Ley 29785).
1. La tesis del MINEM era que solo era exigible la consulta desde la entrada en vigencia de la ley de consulta en el año 2011
Esta tesis la sostuvo también en el caso de la demanda de inconstitucionalidad contra la omisión de consulta del DL 1089, sobre titulación de predios rurales. En efecto, tal como se puede ver en la sentencia en dicho proceso en la STC No 00022-2009-PI, en los fundamentos 11 y 12, MINEM dice que no consulto el DL 1085, antes del 2011, porque no había ley de consulta.
“De otro lado, se ha argumentado también que el Convenio N.° 169 no ha sido reglamentado, por lo que no podría ser aplicado”. (STC No 00022-2009-PI, f.j. 11)
2. MINEM contra MINEM: la suspensión de la consulta previa y de un tratado internacional de derechos humanos a través de una norma reglamentaria
Esta tesis la ha repetido en los escritos de contestación de las demandas por omisión de consulta previa, de concesiones mineras, de permisos de exploración y explotación o de EIA y de explotación petrolera. Pero lo que oculta es que, allá por el año 2002, MINEM emitió la Resolución Ministerial No 596-2002-MINEM. En dicha norma, en el año 2002, suspendió “de facto” por 5 años la obligación de consulta previa de los actos administrativos. La norma dice literalmente lo siguiente:
Disposiciones Transitorias
Tercera.- En los casos de contratos de licencia y servicios que suscriba PERUPETRO S.A. con los contratistas, no se exigirá el procedimiento de consulta previa a cargo del Estado durante los siguientes cinco (5) años. (Resaltado nuestro)
Es decir, lo que la norma pretendía es suspender la entrada en vigencia y exigibilidad de la consulta previa, del 2002 al 2007. De acá se puede deducir varias interesantes conclusiones. Por ejemplo, que si MINEM expidió esta norma es porque era consciente de que la obligación de consultar los actos administrativos relacionados con actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas era anterior al año 2011.
Esta tesis del MINEM era consistente con el fundamento 23 de la STC No 00025-2009-PI, en la cual el TC dijo que la obligación de consulta previa surge con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, esto es desde el 2 de febrero del año 1995, como muy bien precisa el TC en sentencia vinculante de conformidad con el artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 31307.
Otra conclusión que podemos extraer de esta norma era que si MINEM estimaba que no había obligación de consultar, que no había esa obligación jurídica, no se hubiera molestado en sacar esta norma. La expidió, en nuestra opinión, porque era plenamente consciente que tenía que consultar los actos administrativos y normativos que expidiera, en cumplimiento del artículo 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT.
También hay que decir, que los autores de la Resolución Ministerial No 596-2002-MINEM, no tenían la menor idea de cómo funciona el ordenamiento jurídico. Parece que esto no pasó por las oficinas de asesoría jurídica del MINEM, pues para los abogados es claro que una norma reglamentaria, es decir de inferir jerarquía que un ley, no puede modificar la entrada en vigencia de un tratado internacional de derechos humanos, de rango constitucional, de conformidad con los artículos 51 y 2do párrafo del artículo 138 de la Constitución( y del fundamento 9 de la STC No 00022-2009-PI, que ha reconocido que el Convenio 169 de la OIT es una norma de rango constitucional.
3. Poder Judicial califica de fraudulenta la posición del MINEM
Esta conducta por parte de MINEM, ya fue advertida en la sentencia expedida por el juez Macedo del 4 juzgado constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el proceso de amparo contra la omisión de consulta del lote 116. En dicha oportunidad este sostuvo que estábamos ante una actitud fraudulenta, tal como se desprende la captura de pantalla de dicha sentencia.
4. Posición del MINEM viola el principio de buena fe en los procesos de consulta previa
Definitivamente esta conducta (doble discurso) resulta absolutamente incompatible con el principio de buena fe en los procesos de consulta previa.
Para el TC el principio de buena fe implica que:
“El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con el se permite excluir una serie de prácticas, sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prácticas están vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas”. (STC No 00022-2009-PI, f.j. 27)
Por su parte, el artículo 4.c de la Ley de consulta probada por Ley 29785 precisa que:
“Artículo 4. Principios
Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes:
- c) Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posición de los pueblos Indígenas u originarlos durante el proceso de consulta, en un dima de confianza, colaboración y respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocráticas”.
Es claro el proceder tramposo del MINEM, que no se condice con ética que debe tener todo funcionario público, que debe estar al servicio del bien común y de los ciudadanos.