Críticas al dictamen aprobado por la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso contra el trabajo de las ONG

Críticas al dictamen aprobado por la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso contra el trabajo de las ONG

 

Juan Carlos Ruiz Molleda, IDL

En días pasados, la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República1 aprobó el predictamen que modifica algunos artículos de la Ley 27692, Ley de creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI), con la finalidad de regular sus competencias de fiscalización de las ONG2. Se trata de un texto que consolida un conjunto de proyectos de ley. (PL 061623, PL 062524, PL 071405, PL 073676 y PL 073547). Ver dictamen aprobado por Comisión de Relaciones Exteriores.

El problema con este dictamen es que contiene normas que amenazan el trabajo de las ONG y afectan derechos fundamentales. La razón de dichas normas parece ser que estas ONG vienen cuestionando el trabajo del Gobierno. Ciertamente, es bienvenida la transparencia en el manejo de los fondos de la cooperación. No obstante, es claro que algunos artículos del dictamen apuntan a controlar a aquellas ONG cuyo trabajo incomodan al Gobierno.

 

1. Las normas que nos preocupan

El dictamen aprobado modifica una serie de normas relacionadas con la fiscalización de las ONG por parte de la APCI; no obstante, contiene algunas realmente preocupantes:

Artículo único. Modificación de los artículos 3, 4, 21 y 22 de la Ley 27692, Ley de creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional – APCI

Se modifican los artículos 3 –párrafos 3.1 y 3.3–, 4 –literales f), m) y r)–, 21 y 22 de la Ley 27692, Ley de Creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional – APCI, con el siguiente texto:

Artículo 21.- Determinación de las infracciones

Las organizaciones o entidades que gestionan la cooperación técnica internacional y que desarrollan planes, programas, proyectos o actividades específicas en el territorio nacional, son pasibles de las siguientes infracciones leves, graves o muy graves:

Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves.

      1. c) Son infracciones muy graves:
        […]
        3. Usar indebidamente los recursos de la cooperación técnica internacional o de las donaciones recibidas del exterior.
        4. Ejecutar gastos que no se encuentren previstos o se encuentren prohibidos en los convenios, los acuerdos o los documentos similares que sustenten una intervención.
        […]
        11. Financiar o destinar los recursos de la cooperación técnica internacional o de las donaciones provenientes del exterior hacia actividades que hayan sido declaradas administrativa o judicialmente como actos que afectan el orden público, la propiedad pública o privada, la seguridad ciudadana, la defensa nacional y el orden interno.
        […]

Artículo 22.- Sanciones. La Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) impone, según la gravedad de la infracción cometida, las sanciones siguientes:

      1. Amonestación por escrito.
      2. Multa hasta quinientas unidades impositivas tributarias (500 UIT), de acuerdo con la metodología para la imposición de multas, aprobada por la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI).
      3. Suspensión temporal de los beneficios que otorga la inscripción en los Registros a cargo de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) hasta que se repare la omisión o se cumpla debidamente con la norma infraccionada.
      4. Cancelación de la inscripción y registro en la Agencia Peruana de Cooperación Internacional – APCI.

Artículo 4.- Funciones

La APCI tiene las siguientes funciones:
[…]
u) La Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI), lleva un registro actualizado   de   todas   las   organizaciones   y   entidades   que desarrollan activismo político con el financiamiento directo o indirecto proveniente de la Cooperación Técnica Internacional.

Para efectos de la presente ley, se considera toda organización o entidad que desarrolla activismo político a aquel que busca modificar las políticas públicas nacionales o resultados electorales en favor de los intereses de entidades extranjeras privadas con recursos de la Cooperación Técnica Internacional, en evidente contravención con la Constitución Política del Perú y la Ley de Organizaciones Políticas Ley Nº 28094.

 

2. Dictamen utiliza conceptos jurídicos ambiguos e indeterminados que abren posibilidad de abuso y arbitrariedad por parte del poder de turno

El proyecto modifica el artículo 21 de la Ley 27692, que establece como un supuesto de infracción muy graveusar indebidamente los recursos de la cooperación técnica internacional o de las donaciones recibidas del exterior”. En ese mismo sentido, nos parece ambiguo considerar como supuesto de infracción grave “financiar o destinar los recursos de la cooperación técnica internacional o de las donaciones provenientes del exterior hacia actividades que hayan sido declaradas administrativa o judicialmente como actos que afectan el orden público, la propiedad pública o privada, la seguridad ciudadana, la defensa nacional y el orden interno”.

¿Qué tendríamos que entender por usar “debidamente” recursos de la cooperación?, ¿qué es lo debido? No queda claro. ¿O qué debemos entender por “actividades que afectan el orden público”?. Así, por ejemplo, la definición de orden público del TC es amplia8. Esta imprecisión en los supuestos de sanción no es compatible con el principio de legalidad penal, pues abre las puertas al abuso.

Una de las garantías del debido proceso, aplicable a procesos judiciales y administrativos, exige que los supuestos de las sanciones no solo estén previamente establecidos y por escrito, sino que además el supuesto de la infracción sea preciso y claro, de tal manera que no haya lugar a dudas. Esta garantía del debido proceso se denomina principio de legalidad.

Como dice el TC, “el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales”. Añade el TC que “el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y protección deben observarse en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la República (en materia de juicio político y antejuicio constitucional), y también ante tribunales arbitrales, entre otros”. (STC. Nº 6149-2006-PA/TC y Nº 6662-2006-PA/TC, f.j. 35 – 36).

En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos “ha indicado que el conjunto de garantías mínimas no se limita a la materia penal, sino por el contrario, han de observarse en las instancias procesales de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos y obligaciones”. (Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, párrs. 69-70; Corte IDH)

Las exigencias de que las causales estén previamente establecidas y claramente delimitadas en los procesos administrativos nos llevan al principio de legalidad penal, y más en concreto a los principios de ley previa, ley escrita y ley cierta, que se aplican en todo acto del Estado que materialmente implica ejercicio de un poder sancionador. Para el TC, el principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibición de la analogía (lex stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta) (STC No 00012-2006-AI/TC, f.j. 17-22).

El principio de legalidad se encuentra reconocido en el artículo 2.24.d de la Constitución, según el cual:

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

[…]

    1. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

[…]

    1. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

En este caso, queremos destacar la garantía de la ley cierta o principio de taxatividad, también llamado principio de tipicidad. El principio de lex certa exige que la conducta infractora a ser sancionada debe estar clara y adecuadamente descrita, a efectos que las personas ajusten su conducta a dicho parámetro. De lo contrario, si esta es ambigua o imprecisa, las personas no van a poder saber cuándo han incurrido en un acto prohibido, dando pie a una discrecionalidad y a posibles abusos por parte del poder político, tal como ocurre en este caso con las ONG.

Añade el TC en otra oportunidad que, “en virtud de la exigencia de lex certa, las conductas consideradas como faltas administrativas han de estar definidas con un nivel de precisión suficiente, de manera que el administrado pueda comprender sin dificultad o estar en condiciones de conocer y predecir las consecuencias de sus actos. Un precepto es totalmente indeterminado si las palabras en las que se encuentra expresado adolecen de la claridad o la precisión suficiente, lo cual dificulta su aplicación a un hecho concreto, pues el órgano competente o bien se encuentra frente a la presencia de un gran número de opciones de aplicación, o bien simplemente no le es posible conocer ninguna de las opciones de aplicación” (STC No 00025-2013-PI, f.j. 214).

Ciertamente, siempre existirá un ámbito de ambigüedad en el lenguaje y en las palabras. De lo que se trata es de, en la medida de lo posible, reducir al máximo esta indeterminación. Esto lo ha reconocido el propio TC cuando admite que: “No obstante, este Tribunal también tiene dicho que el requisito de ‘lex certa’ no puede entenderse en el sentido de ‘exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales’, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso” (fundamento 46 de la STC 0010-2002-AI/TC).

Añade el TC en otro fallo que “hasta cierto punto resulta permisible o admisible la indeterminación en la formulación de los preceptos jurídicos, pues la precisión de las disposiciones jurídicas no es necesariamente deseable para todos los casos, ni las formulaciones más específicas hacen siempre precisas a las disposiciones jurídicas. En cambio, sí está proscrita la indeterminación total de las disposiciones jurídicas, y ello es así, porque una disposición jurídica totalmente indeterminada se opone no sólo al requisito de certidumbre que toda disposición normativa debe cumplir (lex certa), sino también, porque inevitablemente conlleva a una actividad reconstructiva del órgano competente en la que el ejercicio de la potestad decisoria queda librado al arbitrio de dicho órgano.” (STC No 00025-2013-PI, f.j. 215)

En definitiva, “lo que prohíbe la lex certa es la existencia de las cláusulas o disposiciones jurídicas totalmente indeterminadas o imprecisas, cuyo contenido normativo no es suficiente preciso o fácilmente cognoscible, sino que requiere ser definido ex post y de manera discrecional por la autoridad competente”. (STC No 00025-2013-PI, f.j. 216)

El propio TC reconoce, en la sentencia sobre la facultad fiscalizadora de APCI sobre las ONG, la obligación de utilizar el principio de legalidad, que implica el principio de taxatividad o tipicidad, al momento de imponer sancionar a las ONG. En palabras del TC, “los supuestos de su vulneración deberán ser determinados casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y en estricto respeto del principio de legalidad del Derecho administrativo sancionador consagrado en el artículo 2º inciso 24, literal d) de la Constitución, con el siguiente tenor: ‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley’, y desarrollado por la jurisprudencia de este Colegiado”. (STC No 00009-2007-AI y 00010-2007-AI, f.j. 113) (resaltado nuestro).

La conclusión es evidente. En este caso, “usar indebidamente recursos de la cooperación” o “financiar o destinar los recursos de la cooperación técnica internacional o de las donaciones provenientes del exterior hacia actividades que hayan sido declaradas administrativa o judicialmente como actos que afectan el orden público, la propiedad pública o privada, la seguridad ciudadana, la defensa nacional y el orden internoresultan formulaciones absolutamente vagas y genéricas, que no satisfacen la exigencia constitucional de tipicidad, taxatividad o lex certa de la falta administrativa. Esa indeterminación constituye una violación del principio de legalidad penal en sede administrativa.

 

3. Diferentes supuestos de infracción muy grave regulados violan la dimensión sustantiva del debido proceso que exige decisiones razonables y motivadas y proscribe la arbitrariedad

Tenemos, en primer lugar, que el dictamen modifica el artículo 4 de la Ley 27692, estableciendo que se podrá imponer, según la gravedad de la infracción cometida, la sanción de “Multa hasta quinientas unidades impositivas tributarias (500 UIT), de acuerdo con la metodología para la imposición de multas, aprobada por la Agencia Peruana de Cooperación Internacional”. Si una UIT está a 5150 soles, podemos advertir que una sanción puede llegar a 2575000 soles, lo cual nos parece una sanción absolutamente arbitraria y abusiva. Otra vez estamos antes sanciones con elevados niveles y márgenes de discrecionalidad, que pueden dar pie a abusos.

Un segundo caso es cuando el proyecto modifica el artículo 21 de la Ley 27692, el cual establece como un supuesto de infracción muy graveejecutar gastos que no se encuentren previstos o se encuentren prohibidos en los convenios, los acuerdos o los documentos similares que sustenten una intervención”. Consideramos que ejecutar gastos que no están previstos no necesariamente constituye un supuesto de infracción “muy grave”.

Si bien la regla debe ser que los gastos se ejecuten de acuerdo con los objetivos y los proyectos previamente establecidos, pueden existir circunstancias extraordinarias en las que está en peligro el derecho a la vida, a la integridad física y a la subsistencia de, por ejemplo, defensores de derechos humanos, que justifiquen usar parte de los fondos para sacar de su zona a una persona amenazada por grupos ilegales, con la finalidad de protegerla, o para rescatar a personas afectadas por una catástrofe natural, o una situación objetivamente extraordinaria y plenamente justificada.

Cerrar de forma absoluta y rígida cualquier posibilidad, excepcional, por cierto, de utilizar los fondos para una finalidad diferente a la prevista, pero destinada a proteger derechos fundamentales de personas, viola el carácter sustantivo del derecho al debido proceso, el cual exige “los pronunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo tipo de proceso respondan a un referente mínimo de justicia o razonabilidad, determinado con sujeción a su respeto por los derechos y valores constitucionales9 (resaltado nuestro).

En efecto, si bien el Congreso tiene la facultad de configurar las normas legislativas y de desarrollar legislativamente la Constitución, debe respetar los límites que la misma Constitución establece, pues el legislador se encuentra vinculado a la Ley Fundamental. Este es un tema pacífico en la doctrina y en la legislación nacional y comparada10. Las normas sustanciales contenidas en la Constitución condicionan la validez sustancial de las leyes11. La subordinación de las leyes a Constituciones Políticas no solo es en lo que respecta a las formas de su producción, sino también en lo que hace a los significados normativos producidos. Esto significa que “una norma formalmente válida y, por lo tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente inválida porque su significado contradice las normas constitucionales sustanciales”12.

La vinculación del legislador a la Constitución encuentra su fundamento en el carácter normativo o fuerza vinculante de la Carta Política. Y es que la Constitución no es un catecismo político o una guía moral, es una norma con la pretensión de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe13, de conformidad con los artículos 45 y 38 de la propia Constitución, y en consonancia con el principio de eficacia normativa de la misma14. Ello solo es posible gracias a la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria15.

El TC es muy claro en reconocer que el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. Según este, “la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”16.

El TC, citando a Tomás Ramón Fernández, señala: “La administración puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le parezca: el más barato y el más sencillo técnicamente, el que cause un menor impacto ecológico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el más corto, el que más rentabilice la inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfico más abundante, el que redima del aislamiento a mayor número de núcleos de población, etc. Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto”17.

Señala con razón Tomás Ramón Fernández: “Por muy grande que sea la libertad de decisión que reclame la naturaleza especifica de un poder determinado, por mucha que sea la discrecionalidad que tenga reconocida su titularidad, […] ese poder no tiene que ser, ni puede ser arbitrario, no puede afirmarse sobre el solo asiento de la voluntad o el capricho de quien lo detenta, porque inexcusablemente con el apoyo de la razón para poder ser aceptado como poder legítimo”18.

Agrega que “el mero sí, el puro poder de mando que se agota en la sola voluntad de quien lo ejerce porque prescinde de razones objetivas exhibibles que puedan justificar sus decisiones, queda entonces erradicado, porque un poder tal introduce el azar donde debiera brillar la previsibilidad y convierte al ciudadano en un súbdito incapaz de organizar su vida, al tener que estar pendiente siempre de escrutar el rostro de sus gobernantes para averiguar sus buenos o malos humores y poder decidir en consecuencia”19.

Podemos advertir que la falta de motivación es incompatible con el principio de la proscripción de la arbitrariedad, la cual ha sido acogida y reconducida al principio de interdicción de la arbitrariedad. Según este, cada decisión adoptada en ejercicio del poder debe responder a una motivación o a una fundamentación orientada, en última instancia, al interés público. Cuando esta decisión carece de motivación, lo discrecional, admitido y reconocido por la Constitución, se convierte en arbitrario, perdiendo de esa manera la cobertura constitucional20.

Lo que este principio de debida motivación e interdicción a la arbitrariedad busca es que el órgano del Estado decisor, al expedir un mandato imperativo, realice un análisis exhaustivo sobre las consecuencias de su decisión, y por ende esté bien razonada, de acuerdo a derecho. Si el Estado decide sancionar a una ONG, no solo debe motivar, sino que dicha decisión debe estar orientada al interés público. Como dice el TC, “el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad”21.

Si bien el ejercicio del poder supone, en determinados sectores y materias, el reconocimiento de ciertos márgenes de discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, no se trata de una facultad absoluta e ilimitada. Esto, por cierto, no significa desconocer que determinadas autoridades y funcionarios necesitaban márgenes de libertad para cumplir con eficacia las funciones que se les habían encargado. Tal como el TC lo ha precisado en la sentencia 0090-2004-AA/TC, las decisiones no motivadas e inadecuadamente fundamentadas carecen por ello de cobertura constitucional, con lo que dejan de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios, incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho22.

Es por ello que la imposición de 500 UIT como sanción administrativa o la sanción de la realización de un gasto en el marco de la ejecución de un proyecto, que no está previamente establecido, pero que este destinado a proteger derechos en situaciones extraordinarias e imprevisibles, no resulta una sanción justa y razonable, y en tal sentido, es inconstitucional, por violar la dimensión sustancial del derecho al debido proceso.

En definitiva, se vulnera el principio de la debida motivación y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones del Estado, teniendo como consecuencia la afectación de los derechos de las personas que trabajan en las ONG.

 

4. No todo acto que “afecta” el orden público, la propiedad pública o privada, la seguridad ciudadana, la defensa nacional y el orden interno constituye una falta administrativa muy grave

El dictamen modifica el artículo 21 de la Ley 27692 y establece como infracciones muy graves de las ONG “financiar o destinar los recursos de la cooperación técnica internacional o de las donaciones provenientes del exterior hacia actividades que hayan sido declaradas administrativa o judicialmente como actos que afectan el orden público, la propiedad pública o privada, la seguridad ciudadana, la defensa nacional y el orden interno”.

Estamos ante supuestos caracterizados otra vez por su imprecisión y vaguedad, que, como ya dijimos, abren la puerta a la arbitrariedad y al abuso. Así, por ejemplo, un pasacalle por la vía pública para promover la vacunación, o una marcha pacífica para generar conciencia sobre la necesidad de donar órganos, o una marcha de jubilados para pedir se aumente las pensiones, o una marcha de trabajadores pidiendo aumento de sueldos, indefectiblemente. ocasionan la interrupción de la vía pública y del orden público o del orden interno, y no por ello pueden y deben ser prohibidos.

Pero, además, estas movilizaciones no pueden ser prohibidas o sancionadas, pues implican el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de reunión (artículo 2.12 de la Constitución), el derecho a la participación (artículo 2.17 de la Constitución), la libertad de opinión (artículo 2.4 de la Constitución) y el derecho de petición (artículo 2.20 de la Constitución). No puede constituir infracciones, salvo que constituyan actos violentos y vandálicos, los mismos que ya se encuentran sancionados por la legislación penal en los delitos de disturbios (artículo 315 del Código Penal), en el delito de entorpecimiento del funcionamiento de servicios públicos (artículo 283 del Código Penal), o incluso el delito de extorsión (artículo 200 del Código Penal).

Todas las actividades que implican el ejercicio del derecho a la protesta y que tienen cobertura constitucional, afectan o restringen de alguna manera u otra manera el orden público, la propiedad pública o privada, la seguridad ciudadana, la defensa nacional y el orden interno, mal pueden ser sancionadas. La realización de movilización y manifestaciones públicas que implican la interrupción de la vía pública, bajo determinadas circunstancias, tiene cobertura constitucional, y no necesariamente implican actos de vandalismo y de violencia, que sí constituyen conductas delictivas y deben ser sancionadas.

Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), “las protestas son indispensables para la consolidación democrática y, por lo tanto, constituyen un uso tan legítimo del espacio público como cualquier otro. De esa manera, no pueden suprimirse como forma de garantizar otros usos más rutinarios de estos espacios, como la actividad comercial o la circulación de personas y vehículos. En ese sentido, la CIDH ha destacado que las calles y plazas son lugares privilegiados para la Expresión pública. Las autoridades deben facilitar la celebración de reuniones, protestas sociales o manifestaciones públicas, garantizándose que puedan ser llevadas adelante, vistas y oídas por el público destinatario en el espacio elegido por los convocantes, para que llegue el mensaje que los organizadores y los participantes desean difundir. Por ello, como regla general el derecho de manifestarse y protestar incluye el derecho de elegir el tiempo, lugar y modo de hacerlo”23.

Añade la CIDH que “ante una posible colisión determinada por el modo de la protesta –cuando supone cortar u ocupar parte de una calzada o ruta– entre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático. El derecho de la protesta es uno de los más importantes fundamentos de la estructura democrática. Es preciso tolerar que las manifestaciones generen cierto nivel de perturbación de la vida cotidiana, por ejemplo, con relación al tráfico y las actividades comerciales, a fin de no privar de su esencia al derecho de reunión pacífica”24.

En relación con la legitimidad de las manifestaciones públicas y de actos de ejercicio del derecho a la protesta, la propia CIDH ha reconocido, “cuando se está frente a marcos institucionales que no favorecen la participación, o frente a férreas barreras de acceso a formas más tradicionales de comunicación de masas, la protesta pública parece ser el único medio que realmente permite que sectores tradicionalmente discriminados o marginados del debate público puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y valorado”25.

Concluye la CIDH que “las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público e incluso los disturbios que se puedan presentar en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los limites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión”26.

En tal sentido, considerar infracción muy grave “financiar o destinar los recursos de la cooperación técnica internacional o de las donaciones provenientes del exterior hacia actividades que hayan sido declaradas administrativa o judicialmente como actos que afectan el orden público, la propiedad pública o privada, la seguridad ciudadana, la defensa nacional y el orden interno” constituye una criminalización del ejercicio del derecho a la protesta, de la libertad de reunión, del derecho a la participación política y del derecho de petición, y como tal resulta incompatible con la Constitución, salvo que estemos ante actos vandálicos y violentos, que no tienen cobertura constitucional.

 

5. El dictamen estigmatiza y promueve la criminalización del activismo político

El dictamen establece como función de APCI identificar a las ONG que realizan activismo político con financiamiento extranjero, entendiendo por este aquel que busca modificar políticas públicas nacionales o resultados electorales, a favor de intereses extranjeros. Si bien no lo establece como una conducta sancionable, esta regulación sí estigmatiza dichas prácticas de las ONG y promueve su criminalización.

En efecto, de acuerdo con el predictamen, la APCI tendrá entre sus funciones llevar “un registro   actualizado   de   todas   las   organizaciones   y   entidades   que desarrollan activismo político con el financiamiento directo o indirecto proveniente de la Cooperación Técnica Internacional”. Añade que se “considera toda organización o entidad que desarrolla activismo político a aquel que busca modificar las políticas públicas nacionales o resultados electorales en favor de los intereses de entidades extranjeras privadas con recursos de la Cooperación Técnica Internacional, en evidente contravención con la Constitución Política del Perú y la Ley de Organizaciones Políticas Ley Nº 280942”.

Lo que se hace es estigmatizar el ejercicio del derecho a la protesta, el cual puede ser entendido precisamente como la facultad de cuestionar y de criticar situaciones, hechos, decisiones o la ausencia de decisiones, o políticas públicas del Estado y de privados, con el objeto de lograr el cambio de una situación.

La CIDH define el derecho a la protesta como una forma de crítica pública, de disenso y oposición. En definitiva, como una “forma de acción individual o colectiva dirigida a expresar ideas, visiones o valores de disenso, oposición, denuncia o reivindicación”27. En otro momento, precisa la CIDH que “el derecho a la libre manifestación y a la protesta pacífica son elementos esenciales del funcionamiento y la existencia misma del sistema democrático, así como un canal que permite a las personas y a distintos grupos de la sociedad expresar sus demandas, disentir y reclamar respecto al gobierno, a su situación particular, así como por el acceso y cumplimiento a los derechos políticos y los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales”28 (resaltado nuestro).

Añade como ejemplos de ejercicio del derecho a la protesta “la expresión de opiniones, visiones o perspectivas políticas, sociales o culturales; la vocalización de apoyo o crítica relativas a un grupo, partido o al propio gobierno; la reacción a una política o la denuncia de un problema público; la afirmación de la identidad o visibilización de la situación de discriminación y marginalización de un grupo”29. La protesta es definida por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH como una “una forma de acción individual o colectiva dirigida a expresar ideas, visiones o valores de disenso, oposición, denuncia o reivindicación”30.

Pero no solo se estigmatiza el derecho a la protesta. Lo que esta norma promueve es la estigmatización del ejercicio del derecho fundamental a la participación, el cual está reconocido fundamentalmente en los artículos 2.17 y 31 de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Según la primera disposición constitucional, todos los ciudadanos tienen derecho a “participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”. Además, según la segunda disposición, “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos”.

Y el derecho a la participación política no es otra cosa que una concreción del principio democrático, que, en palabras del TC, “entre otros factores, alude a la necesidad de que cada persona goce de la capacidad de participar en la vida política, económica, social y cultural de la Nación como titular de una suma de derechos (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), y de forma asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político (partidos políticos). […] La democracia representativa es el rasgo prevalente en nuestra Constitución”31 (resaltado nuestro).

La participación de los ciudadanos es condición para el funcionamiento del sistema democrático. Gargarella ha precisado que “una de las características principales de un sistema democrático es la posibilidad que ofrece de resolver los problemas de un país mediante el diálogo, sin recurrir a la violencia, aun cuando esos problemas sean molestos. La democracia prospera a través del ejercicio de la libertad de expresión. Desde ese punto de vista, no hay justificación para impedir la manifestación de un grupo solamente porque intenta debatir en público la situación de una parte de la población y de encontrar, de acuerdo a las reglas de un sistema democrático, soluciones que sean capaces de satisfacer a todos aquellos que resultan afectados”32.

Sobre el particular, el Relator Especial para la Libertad de Expresión de Interamericana de Derechos Humanos, recientemente, ha señalado que “la participación de las sociedades a través de la manifestación social es importante para la consolidación de la vida democrática de las sociedades y que, en general, ella como ejercicio de la libertad de expresión, reviste un interés social imperativo, lo que deja al Estado un marco aún más ceñido para justificar una limitación a esa forma de ejercicio de la libertad de expresión. La relatoría entiende que las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e inminentes”33.

En el caso concreto, la criminalización de las personas que organizan las protestas o las apoyan financieramente, o que canalizan el apoyo a las personas, constituye por parte de las autoridades públicas actos de injerencia por parte del Estado, expresamente rechazados y prohibidos por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de reunión:

“El reconocimiento del derecho de reunión pacífica impone a los Estados partes la obligación correspondiente de respetar y garantizar su ejercicio sin discriminación. Ello requiere que los Estados permitan que esas reuniones se celebren sin injerencias injustificadas y faciliten el ejercicio del derecho y protejan a los participantes. En la segunda frase del artículo 21 se establecen los motivos de las posibles restricciones, que deben ser limitadas. Hay, en efecto, límites sobre las restricciones que se pueden imponer” (Observaciones generales No 37, párrafo 8) (resaltado nuestro).

Finalmente, queremos insistir y recordar que el reconocimiento de este derecho implica y genera una obligación del Estado de protegerlo. Como muy bien lo ha precisado la CIDH en su Informe Protesta y Derechos Humanos34:

“La obligación general de respetar tiene una especial aplicación a los efectos de abstenerse de impedir u obstaculizar la protesta social. Esta Comisión ya ha señalado que mientras la obligación de respetar ‘se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho, [las de] proteger consisten en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes’, la obligación de facilitar el ejercicio de un derecho incluye obligaciones tendientes a asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando puede hacerlo por sí mismo […] y de promover, [obligaciones que] se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien”. (CIDH, Informe Protesta y Derechos Humanos, párrafo 54).

Podemos concluir que la identificación de las ONG que promueven la estigmatización del activismo político afecta el derecho a la participación política, que es una concreción del principio democrático, base fundamental de la estructura del Estado. Asimismo, esta estigmatización afecta el ejercicio de la libertad de reunión y hasta de la libertad de opinión.

 

6. A manera de conclusión

  • Estamos ante un proyecto de ley que contiene normas que afectan la labor de las ONG, especialmente de aquellas que critican y fiscalizan el trabajo del Estado, y que por tal motivo resultan incómodas. Esto es lo que hacen este Gobierno y este Congreso, acabar y eliminar toda voz disidente que no se alinea con ellos. Lo que busca este proyecto es neutralizar a las ONG que apoyan las protestas sociales y la movilización social y, con ello, suprimir toda voz crítica a la forma en que se viene ejerciendo el poder.
  • Una primera crítica que podemos hacer a este dictamen es que utiliza conceptos jurídicos ambiguos e indeterminados al momento de establecer los supuestos de infracción grave de las ONG, lo que abre la posibilidad de abuso y arbitrariedad. Esta indeterminación viola el principio de taxatividad, o también llamado principio de tipicidad o lex certa de la infracción administrativa, reconocido en el artículo 2.24.f de la Constitución, el cual es parte del contenido del debido proceso y es aplicable a los procesos administrativos.
  • Asimismo, diferentes supuestos de infracciones muy graves regulados violan la dimensión sustantiva del debido proceso, que exige decisiones razonables, justas y motivadas y proscribe la arbitrariedad, que no es otra cosa que la carencia de sustento y motivación de una decisión del Estado.
  • De igual manera, no todo acto que “afecta” el orden público, la propiedad pública o privada, la seguridad ciudadana, la defensa nacional y el orden interno constituye una falta administrativa muy grave. El ejercicio de la protesta social y de las manifestaciones públicas no puede ser criminalizada, pues tiene protección constitucional por el ejercicio de la libertad de reunión (artículo 2.12 de la Constitución), del derecho a la participación (artículo 2.17 de la Constitución), de la libertad de opinión (artículo 2.4 de la Constitución) y del derecho de petición (artículo 2.20 de la Constitución), siempre que estos no constituyan actos de vandalismo y de violencia.
  • No podemos olvidar que el derecho a la participación política y el derecho a la protesta son concreciones del principio democrático, que sustenta la estructura del Estado. En tal sentido, nos parece lamentable el dictamen cuando estigmatiza y promueve la criminalización del activismo político.

 

Referencias:

[1] Escuchar lo que dice el director de supervisión y Fiscalización de APCI, a partir de 1’40” aproximadamente. https://www.youtube.com/live/OUBigMl-wTo

[2] https://drive.google.com/file/d/1uhnI8eLu5ErXehYPx48FBCUiHWskAnla/view?usp=sharing

[3] https://drive.google.com/file/d/1y5aaurHlEPxRRMD2FwAjFPZY5w9Zgkl1/view?usp=sharing

[4] https://drive.google.com/file/d/1VVbiSu1t0W1O8OI4Bx_vhsso-JjguNYR/view?usp=sharing

[5] https://drive.google.com/file/d/12gBZy81XkZWeaoxLtDxdN_MWLZb5OPhH/view?usp=sharing

[6] https://drive.google.com/file/d/1fi99Pwi8eSlKQe19Ix1XJJuv50HVOp6C/view?usp=sharing

[7] https://drive.google.com/file/d/1TYZngGO_0qrLC3Ldtw2OPKyng202ANYc/view?usp=sharing

[8] De acuerdo con la jurisprudencia vinculante del TC, el orden público “es comprehensivo del conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial.  En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. De esta forma, el orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la sociedad. (STC No 00009-2007 y AI%2000010-2007-AI, f.j. 111)

[9] “El artículo 139, inciso 3), de la Constitución establece como derecho de todo justiciable y principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso. Dicho derecho, a tenor de lo que establece nuestra jurisprudencia, admite dos dimensiones: una formal, procesal o procedimental, y otra de carácter sustantivo o material. En la primera de las mencionadas está concebido como un derecho continente que abarca diversas garantías y reglas (las cuales a su vez son derechos parte de un gran derecho con una estructura compuesta o compleja) que garantizan un estándar de participación justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento o proceso (sea este judicial, administrativo, corporativo particular o de cualquier otra índole). En la segunda de sus dimensiones exige que los pronunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo tipo de proceso respondan a un referente mínimo de justicia o razonabilidad, determinado con sujeción a su respeto por los derechos y valores constitucionales”. (STC No 00579-2013-AA, f.j. 5.3.1)

[10] Ver, por ejemplo: Manuel Medina Guerrero, La vinculación negativa del legislador a los derechos, McGraw-Hill Interamericana de España, Madrid, 1968, pág. 4 y Ricardo Guastini, “La Constitución como límite a la legislación” en: Estudios de teoría constitucional, Editorial Fontamara, Méxio 2001, pág. 47-58.

[11] Como señala Ferrajoli “De hecho, todos los derechos fundamentales – desde los derechos clásicos de libertad hasta los derechos sociales – equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algún modo, los objetivos y la razón social de ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho”. Luigi Ferrajoli, Positivismo crítico derecho y democracia, pág. 11. Ver en http://www.cervantesvirtual.com.

[12] Ibídem.

[13] Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pág. 117.

[14] Hesse, Konrad: “La interpretación de la Constitución”, en Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1992, p. 48.  El principio de eficacia normativa de la Constitución respecto de todos los poderes públicos establece, que dado que la Constitución pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos históricos de tal actualización van cambiando, en la solución de los problemas jurídico-constitucionales será preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso

[15] Ibídem.

[16]Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 12.

[17]Ibíd.

[18]Tomás Ramón Fernández, Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional, Palestra, Lima 2006, págs. 306 y 307.

[19]Ibíd.

[20]STC. N° 0090-2004-AA/TC.

[21]STC. Nº 0090-2004-AA/TC, f. j. 11.

[22]Ciertamente, no se trata de obstaculizar la gestión de determinadas instancias del Estado. El fallo reconoce que: «La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal» (expediente 0090-2004-AA/TC, f.j. 9).

[23] CIDH, Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, cidh/ reLe/inF.22/19, 2019, párrs. 72-154.

[24] CIDH, Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, cidh/ reLe/inF.22/19, 2019, párrs. 72-154.

[25] CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, 2010, p. 24. Disponible en:

http://www.cidh.org/pdf%20files/Un%20agenda%20Hemisferica%20espanol.pdf.

[26] Ibid., pp. 24 y 25.

[27] CIDH, Informe protesta y derechos humanos, párrafo 1.

[28] CIDH, Informe protesta y derechos humanos, párrafo 330.

[29] Ibídem.

[30] OEA, Protesta y Derechos Humanos Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA, CIDH, 2019, pág. 5.

[31] STC. Exp. Nº 00030-2005-AI/TC, f.j. 4, 19, 20, 22 y 23

[32] Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, ídem nota 7, párr. 88. Citado por informe Amicus Curiae presentado por Martin, Rodríguez Pinzón y Abramovich supra, p. 15.

[33] Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002, capítulo IV–Libertad de Expresión y Pobreza-, párr. 34.

[34] https://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf

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