Los beneficios a los que tienen derecho las comunidades campesinas afectadas por el proyecto Coroccohuayco

Juan Carlos Ruiz Molleda, Área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas IDL

Precisiones jurídicas

Las comunidades campesinas afectadas por el proyecto Coroccohuayco tienen derecho a beneficiarse de la realización de actividades de explotación minera en sus territorios.
No se trata de regalos del Estado o de las empresas. Se trata de derechos que deben ser respetados y cumplidos por el Estado, bajo responsabilidad administrativa y penal.
En caso de incumplimiento, estos derechos pueden ser exigidos al Estado a través del litigio constitucional. Es decir, estos derechos pueden ser exigidos judicialmente.
Si las comunidades campesinas venden sus tierras pierden estos derechos, pues la base de estos derechos es la propiedad que tienen las comunidades campesinas de estos territorios donde se desarrolla el proyecto minero Coroccohuayco.
Toda norma o acto administrativo que desconozca estos derechos tienen un vicio de nulidad de conformidad con el artículo 31 último párrafo de la Constitución, y al artículo 10.1 de la Ley general de procedimientos administrativos (Ley 27444).
Estos derechos deben ser exigidos en el marco de los procesos de consulta previa de los respectivos proyectos mineros.
No se tratan de beneficios opcionales. Las comunidades campesinas tienen derecho a todos y a cada uno de estos beneficios por mandado de la ley.
El responsable de garantizar estos derechos es el Estado y no la empresa, como garante de los derechos humanos como lo reconoce el artículo 44 de la Constitución.
Los beneficios a los que tienen derechos las comunidades por la realización de actividades extractivas en sus territorios no pueden estar condicionados a la renuncia de derechos colectivos de las comunidades campesinas, como el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado o los demás derechos de los pueblos indígenas.

¿Cuáles son los beneficios que tienen derecho las comunidades campesinas en cuyo territorio se realizan proyectos mineros?

– Derecho al pago de servidumbre minera por actividad minera en su territorio:

Código Civil. Artículo 1035: Servidumbre legal y convencional

Artículo 1035.- “La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos”.

Ley No 26570. Artículo 1:

Artículo 1.- “Sustitúyase el texto del Artículo 7o de la Ley No. 26505, Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas; el mismo que queda redactado de la siguiente manera:

Artículo 7.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos re- quiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrenda- da por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas. Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos.”

Artículo 2.- “Deróguese o en su caso déjese en suspenso, toda disposición legal que se oponga a la presente Ley”.

La servidumbre minera está regulada del artículo 130 al artículo 135 del Decreto Supremo Nº 014-92-EM, norma que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería. La norma señala:

“La solicitud de establecimiento de servidumbre y/o expropiación se presentará a la Dirección General de Minería, indicando la ubicación del inmueble, su propietario, extensión, el fin para el cual lo solicita y el valor que en concepto del solicitante tuviere dicho inmueble y, en su caso, la apreciación del desmedro que sufrirá el presunto bien a afectar. Acompañará una Memoria Descriptiva con el detalle de las obras a ejecutarse…”

“El Director General de Minería citará a las partes a comparendo para el décimo quinto día de notificadas, bajo apercibimiento de continuar con el trámite en caso de inconcurrencia del propietario”…

“En dicho acto, el propietario del inmueble deberá acreditar su derecho. Si las partes llegaran a un acuerdo, el Director General de Minería ordenará se otorgue la escritura pública en que conste dicho acuerdo”.

– Derecho a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio:

En efecto, según el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en sus territorios:

Artículo 15.- “Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades […]”.

Ciertamente “siempre que sea posible” debe interpretarse como “siempre que haya rentabilidad”.

Esta regla ha sido reiterada por la décima disposición complementaria, transitoria y final del D.S. No. 001-2012-MC, que aprobó el Reglamento de la Ley de consulta previa. Dicha norma precisa:

Décima.- Participación en los beneficios: “Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico”.

No solo tiene cobertura normativa. El Tribunal Constitucional también ha reconocido este derecho, aun cuando con particularidades. Este tribunal en el fundamento 53 de STC No 00022-2009-PI ha desarrollado el principio de coparticipación de la riqueza en favor de los pueblos indígenas.

-Derecho a indeminización equitativa por cualquier daño:

Finalmente, el Gobierno central y Petroperú tienen una deuda impaga con los pueblos indígenas, afectados por los derrames de petróleo. El artículo 15 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de las actividades extractivas.

Artículo 15.- “Los pueblos interesados deberán […] percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

Esta regla también ha sido reiterada por la Décima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del D.S. No. 001-2012-MC.: Décima.- “Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán […] percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas, de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley”.

Este derecho ha sido desarrollado en el artículo 15 de la Declaración de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas.

En el artículo 28: – “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado. – Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada. – El derecho de las comunidades campesinas a beneficiarse del canon minero. El canon es definido por el artículo 77 de la Constitución, modificado por la Ley Nº 26472, publicada el 13 de junio de 1995, como la participación del impuesto a la renta por la explotación de los recursos naturales: Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del impuesto a la renta percibido por la explotación de los recursos naturales en cada zona, en calidad de canon”.

Los beneficios de las comunidades en la Ley de Canon

Una de las primeras normas que contempla la participación de los pueblos indígenas en los beneficios de la actividad petrolera fue el artículo 2 de la Ley de Canon, aprobado por Ley N° 27506 y publicado el 10 de julio del año 2001.

La presente Ley determina los recursos naturales cuya explotación genera canon y regula de manera general su distribución en favor de las municipalidades y gobiernos regionales, centros poblados y comunidades en cuya circunscripción se hallan dichos recursos, de conformidad con lo establecido por el Artículo 77 de la Constitución Política del Perú.

Esta norma fue modificada sucesivas veces. La primera mediante el artículo 1 de la Ley N° 28077, publicada el 26 de setiembre del año 2003. Esta modificación resulta cuestionable pues excluye a las comunidades nativas:

Los beneficios de las comunidades en el Reglamento de la Ley de Canon

Inicialmente, el artículo 3 del Decreto Supremo N° 005-2002-EF -reglamento de la Ley de Canon- no contemplaba a las comunidades nativas como beneficiarias directas:

“El canon será distribuido a las Municipalidades Provinciales y Distritales de la Provincia o Provincias del Departamento o Departamentos y a los Gobiernos Regionales en cuya circunscripción se exploten o utilicen los recursos naturales. Las autoridades de las Municipalidades bajo responsabilidad coordinarán con los centros poblados y comunidades que se encuentren ubicados en su circunscripción territorial para la ejecución de gastos de inversión”.

“Para la distribución de los ingresos provenientes del canon entre las municipalidades distritales y provinciales, se utilizará la Cartografía Digital Censal elaborada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, que demarca las circunscripciones territoriales de los distritos y provincias del país, hasta que se disponga la cartografía oficial con precisión de límites de la totalidad de distritos y provincias del país”.

El artículo 3 del Decreto Supremo N° 005-2002-EF fue modificado por el Decreto Supremo 187-2004-EF, introduciendo la participación en el canon de las comunidades donde se explota el recurso natural:

“Los recursos que los gobiernos locales reciban por concepto de Canon se utilizarán de manera exclusiva en gastos de inversión, debiendo observar según corresponda las disposiciones del Sistema Nacional de Inversión Pública aplicables. Asimismo, los gobiernos locales donde se efectúa la actividad de explotación deberán destinar el 30% (treinta por ciento) del monto que les corresponda según lo establecido en el literal a) del numeral 5.2 del artículo 5° de la Ley N° 27506, Ley de Canon a la inversión productiva para el desarrollo sostenible de las comunidades donde se explota el recurso natural. Dicho monto será comunicado a los respectivos gobiernos locales por el Consejo Nacional de Descentralización”.

Posteriormente, la Ley N° 28322 modificó diferentes artículos de la ya modificada Ley de Canon. Así, se estableció que el 30% de lo que reciban los gobiernos subnacionales deberán ser invertidos en favor de pueblos indígenas en cuyo territorio se explota los recursos naturales:

“(…) El canon será distribuido entre los gobiernos regionales y locales de acuerdo a los índices de distribución que fije el Ministerio de Economía y Finanzas en base a criterios de Población y Necesidades Básicas Insatisfechas. Su distribución es la siguiente:

a) El 10% (diez por ciento) del total recaudado para los gobiernos locales de la municipalidad o municipalidades distritales donde se encuentra localizado el recurso natural.
b) El 25% (veinticinco por ciento) del total recaudado para los gobiernos locales de la provincia o provincias donde se encuentra localizado el recurso natural, excluyendo al distrito o distritos productores.
c) El 40% (cuarenta por ciento) del total recaudado para los gobiernos locales del departamento o departamentos de las regiones, excluyendo a la provincia o provincias donde se encuentra el recurso natural.
d) El 25% (veinticinco por ciento) del total recaudado para los gobiernos regionales donde se encuentra el recurso natural.

El 100% (cien por ciento) del monto a distribuir corresponde a lo generado por el canon en cada región o regiones en cuya circunscripción se encuentran los recursos naturales.

Segunda.- Del total recaudado a que se refiere el literal a) del numeral 5.2 del artículo 5 de la Ley Nº 27506, sustituido por el artículo 2 de la presente Ley, se destinará el treinta por ciento (30%) a la inversión productiva para el desarrollo sostenible de las comunidades donde se explota el recurso natural”.

Más adelante, mediante el Decreto Supremo N° 187-2004-EF, se modificó el Decreto Supremo N° 005-2002-EF, reglamento de la Ley de Canon. En esta norma se estableció que el 30% de lo recibido por concepto de canon deba destinarse al desarrollo sostenible de las comunidades donde se explota el recurso natural: