Los derechos que permiten a los pueblos indígenas negar el ingreso a sus territorios
Área de Derecho Constitucional y Pueblos Indígenas del IDL
El derecho a la autodeterminación es el fundamento del autogobierno de su territorio.
El motivo de ello es que la facultad de autogobierno y de administración de justicia de los pueblos indígenas, con concreciones del derecho convencional de los pueblos indígenas a la autodeterminación, tiene cobertura fundamentalmente en el derecho internacional en los artículos 3, 4 y 5 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante DNUDPI). En el artículo 3 se reconoce que “los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación, y que en virtud a este determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.
El artículo 4, a su vez, establece una manifestación de este derecho, cuando precisa que “los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”.
Por último, el artículo 5 precisa que “los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”.
Además, la jurisprudencia de la Corte IDH ha reconocido este derecho a los pueblos indígenas, que al ser vinculante para el Perú, de acuerdo con el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley 31307 que aprobó el Nuevo Código Procesal Constitucional), se convierte en fuente de derecho.
El derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas también puede ser encontrada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En primer lugar está la la sentencia del TC 03343-2007-PA, que precisa que “la libre autodeterminación es la capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales” (f.j. 32).
En relación con los límites de este derecho, el TC señala en la misma sentencia que la autodeterminación, “no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artículos 43 y 54 de la Constitución), sustento material de los derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto”. (f.j. 32).
El derecho de propiedad también da fundamento a la facultad de control de su territorio de los pueblos indígenas. La Corte Interamericana (Corte IDH) reconoce el derecho al control efectivo de su territorio como contenido del derecho de propiedad de los pueblos. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH, que es vinculante para el Perú en aplicación del artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesa Constitucional, aprobado por Ley No 31307), los pueblos indígenas tienen derecho a restringir y bloquear los caminos y las carreteras en sus territorios ocupados tradicionalmente, como manifestación del derecho al control de su territorio. Incluso este derecho subsiste, independientemente que estén titulados. En dicho caso, siguen siendo propietarios de sus territorios, a pesar de que el Estado no ha saneado los títulos. La Corte IDH señala lo siguiente: “Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 4) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad; 6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva de los pueblos indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio; el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y el Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales. Con respecto a lo señalado, la Corte ha sostenido que no se trata de un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u opacado por derechos a la propiedad de terceros, sino de un derecho de los integrantes de pueblos indígenas y tribales para obtener la titulación de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”. (Corte IDH, Sentencia de fondo caso Xucuru vs Brasil, párrafo 117).
El ingreso sin permiso de los comerciantes viola el derecho a la autodeterminación territorial, es decir, el artículo 18 del Convenio 169 de la OIT, que establece la obligación del Estado de sancionar a los que ingresan sin permiso en los territorios de los pueblos indígenas. Según dicha disposición: “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.
El territorio es un “lugar”, según Pedro García Hierro y Alexander Surrallés en “Antropología de un derecho. Libre determinación territorial de los pueblos indígenas como derecho humano, IWGIA, Copenhague, 2009”. A nivel jurisprudencial, la Corte IDH lo ha reconocido en las sentencias Caso Saramaka, 2007, párr. 93; Caso Xákmok Kásek, 2010, párr. 255; Caso Sarayacu, 2012, párr. 288. De igual manera el TC ha reconocido este derecho en las sentencias STC 03343-2007-PA, f.j. 32; STC 00024-2009-AI, f.j. 2; STC 06316-2008-PA, f.j. 20; y STC 01126-2012-HC, f.j. 23. ), toda vez que el territorio constituye la base y la condición de la propia existencia de los pueblos indígenas.
El motivo de esto tiene que ver con que el acceso al territorio constituye una condición de subsistencia de los pueblos indígenas. No podemos olvidar que la obligación de proteger la importancia que la tierra tiene para ellos es una obligación que se desprende literalmente del artículo 13.1 del Convenio 169 de la OIT, cuando señala que “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos”.
En tal sentido, la proyección de la libre determinación de los pueblos indígenas en sus territorios se expresa en el derecho de estos a controlar su territorio. Esta suerte de libre determinación territorial de los pueblos indígenas ha sido reconocida en el artículo 32.1 de la DNUDPI. Según esta norma, “los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos”.
Sin embargo, será el artículo 7.1 del Convenio 169 la norma vinculante que reconozca este derecho a la autodeterminación territorial de los pueblos indígenas, cuando establece que “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.
El TC ha reafirmado el derecho de los pueblos indígenas a controlar el ingreso sus territorios. En consonancia con la sentencia del TC No 01126-2011-HC/TC, a propósito de un caso donde una comunidad nativa puso tranqueras para que mineros informales y madereros ilegales no ingresen a su territorio, este tribunal ha precisado que “la comunidad nativa tiene el legítimo derecho de hacer uso de su derecho a la propiedad y determinar quiénes pueden ingresar a su propiedad, y quiénes no” (Exp No 01126-2011-HC/TC, f.j. 36). A juicio del TC, uno de los principales fundamentos de este derecho está también en el artículo 18 del Convenio 169 de la OIT que precisa la obligación del Estado de sancionar a las personas que invadan el territorio de los pueblos indígenas, como ya lo precisamos.
Asimismo, para el TC, “la Constitución establece una garantía expresa sobre la propiedad de la tierra en forma comunal o cualquier otra forma asociativa [artículo 88]. Y además prescribe en el artículo 89º que las comunidades campesinas y nativas deciden sobre el uso y la libre disposición de sus tierras, desprendiéndose de ello la facultad para decidir quiénes ingresan a sus territorios. Así, tales herramientas legales permiten ejercer su derecho a la propiedad de su territorio. En tal sentido, resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tienen el legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad. Cabe precisar, no obstante, que tal derecho de propiedad, como cualquier otro derecho en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en los artículos 66º, 67º, 70º y 72º, entre otros.”( Exp No 01126-2011-HC/TC, f.j. 25)(subrayado nuestro)
Para el TC, además del derecho de propiedad, el fundamento de controlar su territorio está en la autonomía de las unidades nativas, reconocida por la Constitución. En esa misma línea, “el artículo 89º de la Constitución preceptúa que las comunidades nativas pueden disponer y hacer uso de sus territorios. En tal sentido, al no haberse permitido ejercer su derecho a controlar el ingreso de terceros a su comunidad, este Colegiado estima que el ámbito de autonomía de la Comunidad Nativa Tres Islas ha sido vulnerando”. (Exp No 01126-2011-HC/TC, f.j. 43).
En virtud de estos argumentos, el TC en relación con el Caso Tres Islas, concluye que “la construcción de la caseta y del cerco de madera fue decisión legítima tomada en virtud de su autonomía comunal, reconocida por el artículo 89º de la Constitución. En tal sentido, al ser tal medida el ejercicio de un derecho constitucionalmente protegido, no podrían generarse consecuencias lesivas a tal actividad, de lo contrario se estaría vaciando de contenido la esencia de tales clausulas constitucionales”. (f.j. 44)
La jurisprudencia de la Corte Suprema es uniforme en señalar que los miembros de las comunidades nativas no cometen delito de secuestro cuando restringen el ingreso a su territorio.(https://www.servindi.org/actualidad/89388)
Para la Corte Suprema la colocación de tranqueras en territorios indígenas es una facultad que se desprende del derecho de propiedad sobre su territorio. Esto lo dijo la Corte Suprema en el caso Tres Islas. En efecto, en la sentencia casatoria emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema No 12-2012 de Madre de Dios, este tribunal sostuvo en relación al caso Tres Islas:
“Décimo Octavo: En consecuencia, en el ámbito materia de autos, resulta evidente que los miembros de la Comunidad Nativa Tres Islas hayan tomado la decisión de controlar el ingreso de las personas mediante una caseta de control, sobre la base de la autonomía territorial y organizativa, y la potestad jurisdiccional que le reconoce la Constitución Política en los artículos 89 y 149. La autoridad comunal -en Asamblea- al tomar la decisión de controlar el ingreso de invasores o terceros no autorizados en su territorio comunal ponderó la restricción del libre tránsito con la protección de su medio ambiente -integridad territorial, física y biológica- que eran afectados por las actividades de tala ilegal, minería informal y prostitución, con lo que se tomó una decisión razonable -necesaria y adecuada- y proporcional, pues se trata de una restricción valida o constitucional de un derecho, y no de un supuesto de vulneración de un derecho”