Mientras no se asegure la vida y la integridad de los PIACI no se pueden realizar actividades en sus territorios

Juan Carlos Ruiz Molleda, Maritza Quispe Mamani/Instituto de Defensa Legal

La semana pasada se realizó ante el Tribunal Constitucional la audiencia en el proceso de amparo presentado por la ONG IDLADS contra la ampliación de la exploración del lote petrolero número 88, demanda a la que se incorporó AIDESEP a través de una intervención litisconsorcial presentado por el IDL.  La demanda se presentó porque la exploración de este lote constituye una amenaza cierta e inminente contra la vida, la salud y la integridad física de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. (Ver a partir del minuto 17 en este enlace).

Como IDL presentamos en su momento un informe donde se contó con el aporte valioso de expertos y expertas[1] en el tema , para mayor información ver el siguiente enlace.

Sin duda, el problema de fondo sigue siendo el artículo 5.c de la Ley Nº 28736, Ley para la Protección de los pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial, pues está norma, luego de reconocer la intangibilidad del territorio de los PIACI, en el inciso c, reconoce la posibilidad de realizar actividad extractiva en el territorio de estos.

Desde el IDL alcanzamos algunos puntos importantes que se debe tomar en cuenta antes de resolver este importante caso:

a. ¿Se puede realizar consulta previa a los PIACI?

La respuesta es negativa, pues ello resulta incompatible con el principio de no contacto. Y es que, los PIACI sufren una triple vulnerabilidad. Una vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social.

• Vulnerabilidad inmunológica, porque su sistema inmunológico no está preparado para el contacto. Demoraran cerca de 500 años en poder adecuarse al contacto con otras civilizaciones.
• Vulnerabilidad ambiental, porque dependen extremadamente de sus territorios y del medio ambiente, lo que implica que cualquier alteración afectaría el acceso de estos pueblos a los recursos naturales indispensables para su subsistencia.
• Vulnerabilidad social, porque no están preparados para el contacto con otras civilizaciones. No saben el valor del dinero, tiene otra cultura y otra lengua.

Por todas estas razones es que los PIACI no pueden ser consultados, pues se pondría en peligro la vida y la salud de estos pueblos.

Lo que corresponde en estos casos es interpretar su aislamiento como expresión de la voluntad de rechazo a la realización de actividades extractivas en sus territorios. Y dado que la exploración de un lote petrolero es de gran impacto y que pone en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas en aislamiento, debe ser leído sistemáticamente con lo establecido por la Corte IDH en los párrafos 134 y 135 del caso Saramaka vs. Suriname.

De acuerdo con esta sentencia, en caso estemos frente a la realización de proyectos de gran impacto, las comunidades indígenas (en este caso, los PIACI) no solo tienen derecho a la consulta previa, sino también es necesario su consentimiento para el desarrollo del proyecto. Por tal motivo, los PIACI, al haber expresado su voluntad de rechazo a través del aislamiento, no han dado consentimiento al desarrollo de la exploración del lote petrolero.

b. ¿Se pueden realizar actividades extractivas en territorio de PIACI?

La respuesta es negativa. Esto se fundamenta en el derecho a la vida y salud de los PIACI. Desde una perspectiva jurídico constitucional, en este caso, estos derechos están por encima de la seguridad jurídica y de la libertad contractual de los titulares de concesiones de lotes petroleros que se superponen en territorio donde viven los PIACI.

Asimismo, un sustento constitucional adicional es que no es posible realizar actividades de explotación petrolera en territorio de estos pueblos por mandato de los principios de intangibilidad de su territorio y de no contacto de estos pueblos.

Sostener lo contrario, es desconocer la naturaleza de los PIACI. No quieren ver que estamos ante pueblos que se caracterizan por una extremada vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social. Ignoran que, en el pasado, estos pueblos han sido diezmados por la presencia, entre otros, de madereros ilegales en sus territorios, los que les contagiaron enfermedades para las que sus sistemas inmunológicos no estaban preparados, empujando a estos pueblos al borde la extinción.

 c. ¿Es posible realizar actividades extractivas en territorio de PIACI que viven en las reservas indígenas creadas y no creadas, sin poner en peligro el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y a la existencia de estos pueblos?

La respuesta es negativa, por tres razones fundamentales:

• Porque estas actividades constituyen una amenaza cierta e inminente al derecho a la vida, salud, integridad física y subsistencia de pueblos enteros.
• Por la extremada vulnerabilidad Inmunológica (5 generaciones necesitan para estabilizar su sistema inmunológico), ambiental y social.
• Por el principio del derecho internacional de intangibilidad de su territorio y con el principio de no contacto.

d. ¿Cuál es el valor de la vida de los pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial amenazados por actividades extractivas forestales, hidrocarburos, económicas, mineras en sus territorios?

Según el artículo 1 de la Constitución, la persona humana y su dignidad son el fin supremo del Estados y de la sociedad. Es decir, lo más importante en un Estado son las personas, debiendo el Estado respetarla y protegerla.

Luego resulta oportuno preguntarse si

e. ¿La vida de los pueblos indígenas en aislamiento y contacto inicial son un bien indispensable o son un bien prescindible, que se debe subordinar a las actividades extractivas?

La vida humana es un bien indispensable, irreemplazable, insustituible, que está por encima de las demás libertades y derechos, que está por encima de las libertades económicas.

Respondida esta pregunta, hay que preguntarnos qué dice la Constitución. Es decir, desde la perspectiva de nuestra Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos ¿Qué tiene mayor valor, el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, o las libertades económicas, la libertad contractual, la seguridad jurídica?  En abstracto, no hay derechos más importantes que otros. Todos son importantes. Y esto es así, porque la dignidad humana es el fundamento de los derechos humanos. Sin embargo, si existe un conflicto entre derechos, y no es posible armonizarse ambos derechos, en aplicación de los principios de no contacto e intangibilidad del territorio de los PIACI, deberá analizarse y protegerse aquellos derechos que tengan más relevancia en el caso concreto. En este caso, el derecho la vida, a la integridad física, a la salud, y a la subsistencia prevalece sobre la libertad de empresa y la obligación del Estados de promover el desarrollo. Todo acto o toda norma que viole o amenaza la dignidad y la vida humana, de los PIACI que están amenazados por la exploración del lote 88 es nulo y es incompatible con la Constitución y con los tratados internacionales de derechos humanos. El artículo 59 de la Constitución es claro, el derecho a la salud es el límite de la libertad de empresa.

Entonces ¿Se justifica el sacrificio? En otras palabras ¿A largo plazo, lo que se va a ganar en términos de canon, sobre canon, regalías y demás réditos derivados de la explotación de los recursos naturales, justifica el exterminio y la muerte de pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial? Ciertamente, lo que se va a obtener como ganancia o como recursos económicos para las empresas extractivas o para el Estado, no justifica ni legal, ni moral ni políticamente el exterminio de los pueblos indígenas en situación de aislamiento y contacto inicial.

f. ¿La “necesidad pública” justifica y autoriza la realización de actividades extractivas en territorio de los PIACI como lo señala el artículo 5.c de la Ley No. 28736?

La necesidad pública es diferente de la necesidad de las empresas de maximizar ganancias. La necesidad pública es el interés público, el interés de todos los peruanos. Y jamás la necesidad pública y el interés público se manifestarán a través del exterminio de personas.

g. La necesidad pública no puede justificar la violación de derechos de estos pueblos

El artículo 5.c de la Ley 28736, luego de reconocer la intangibilidad del territorio de los PIACI, de manera contradictoria, admite la posibilidad de realizar actividades extractivas en sus territorios por “necesidad pública”. Sobre los conceptos jurídicos indeterminados, en una reciente sentencia el TC ha definido los criterios para la utilización de conceptos jurídicos indeterminados (caso relacionado al  decoro de efectivos policiales, a propósito de la difusión de fotos intimas). Como dice el TC, en relación con los conceptos jurídicos indeterminados, “nos encontramos ante este tipo de conceptos cuando la norma que los recoge define el supuesto de hecho a través de formulaciones abstractas que solamente pueden ser materializados en su aplicación práctica”.  (STC No 01341-2014-PA, f.j. 18). El TC reconoce que el uso de estos conceptos “podría permitir que se consagren situaciones de vulneración a algunos derechos fundamentales, vulneraciones cuya materialización no puede reseñarse en abstracto, sino que debe determinarse en cada caso en particular”. (STC No 01341-2014-PA, f.j. 19)

Como muy bien lo reconoce el TC, el desafío no es otro que establecer criterios objetivos que ayuden a concretar el criterio abstracto. En palabras del TC, es necesario, “tratar de establecer criterios que ayuden a evitar que la indeterminación de la situación prevista como sancionable se preste a poder configurar una vulneración a la cabal vigencia de ciertos derechos”. (STC No 01341-2014-PA, f.j. 20).

“Sin embargo, resulta necesario tener presente que, ante el uso de estos conceptos jurídicos indeterminados, bien debieran apreciarse algunos criterios específicos. Así, conviene observar si se respetaron los elementos reglados de esa actuación (cumplimiento de competencias y procedimientos previamente establecidos), si se hizo una adecuada evaluación de los hechos sucedidos (los hechos determinantes), o si se cumplió con seguir ciertos principios generales del Derecho (proporcionalidad, buena fe y confianza legítima, igualdad, interdicción de la arbitrariedad), y, por último, evaluar si se respetaron los diversos derechos tales”. (STC 01341-2014-PA, f.j. 22)

Es decir, para el TC, estos criterios son: 1) elementos reglados de esa actuación (cumplimiento de competencias y procedimientos previamente establecidos), 2) adecuada evaluación de los hechos sucedidos (los hechos determinantes), 3) respeto de ciertos principios generales del Derecho (proporcionalidad, buena fe y confianza legítima, igualdad, interdicción de la arbitrariedad), y, 4) respeto de los derechos fundamentales. Como puede apreciarse, se trata de criterios objetivos.  Podemos concluir que, para la jurisprudencia del TC, los derechos fundamentales son un límite a la hora de concretar los conceptos jurídicos indeterminados.

En este caso, estos criterios servirán para determinar la “necesidad pública” de realizar actividades extractivas en el territorio de los PIACI. De acuerdo con estos criterios, la necesidad pública nunca podrá justificar sacrificios irrazonables y desproporcionados. Ciertamente esta restricción deberá estar motivada. En este caso, por más necesidad pública que tenga este país, esta no puede justificar la amenaza y la violación de los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y a la subsistencia de los PIACI.

Finalmente queremos señalar que, mientras no se asegure   la vida y la integridad de los PIACI, no se puede realizar actividades en sus territorios

La ampliación de la exploración del lote 88 constituye una amenaza cierta e inminente para la supervivencia física y cultural de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial que viven en la Reserva Territorial Kugapakori Nahua Nanti y otros, debido a la extrema vulnerabilidad y el elevado riesgo de desaparición a que están expuestos.

Por ello, el Estado debe dejar sin efecto dicha ampliación, y todos los  actos administrativos que contiene dicha decisión, en respeto del principio de intangibilidad de las Reservas para pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, del principio de  no contacto y del principio de extremada vulnerabilidad, con la finalidad de garantizar la supervivencia física y cultural de los PIACI que viven en la RTKNN y que se encuentran dentro del lote 88.

Si el Estado insiste, en forma excepcional, ampliar la exploración del lote 88 dentro de los territorios de los PIAVCI de la RTKNN invocando la existencia de una necesidad pública de su política energética, sólo podrá hacerlo bajo estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en el marco del sistema internacional de los derechos humanos claramente señalado en los fallos de la Corte IDH, materia vinculante para el Perú. De manera especial, deberá demostrar de forma clara y sobre la base de estudios científicos específicos, confiables e independientes, que no existe amenaza a la vida, la salud, la integridad física y la subsistencia colectiva de estos pueblos que viven en la RTKNN. De lo contrario consideramos que no podrá ampliarse la exploración del lote 88.

[1] Beatriz Huertas (ORPIO, Rainforest Noruega), (ⴕ) Pedro García Hierro (Perú Equidad), Conrad Feather (Forrest People Programme), Frederica Barclay (Perú Equidad), David Hill (Tha Guardian), Marissa Vahlsing (Earthright International), Lili La Torre (Racimos de Ungurahui)