No se puede matar moscas con cañonazos : la inconstitucionalidad de la inmovilización social obligatoria

No se puede matar moscas con cañonazos : la inconstitucionalidad de la inmovilización social obligatoria

Juan Carlos Ruiz Molleda

El Gobierno ha expedido el Decreto Supremo No 034-2022-PCM, donde se decreta la “inmovilización social obligatoria” en todo Lima y Callao, ante la existencia de actos de protesta social “focalizados” en Callao, Ica y Lima, norma que afecta a 10 millones de peruanos.

Ver norma: https://busquedas.elperuano.pe/download/url/decreto-supremo-que-modifica-el-decreto-supremo-n-025-2022-decreto-supremo-n-034-2022-pcm-2055358-1

1. El problema: la inmovilización social obligatoria de 10 millones de peruanos

La medida cuestionada es la contenida en el artículo 2.2 del Decreto Supremo No 034-2022-PCM, cuando establece que “Desde las 02.00 horas y hasta las 23.59 horas del día martes 05 de abril de 2022, se dispone la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios, en los distritos de Lima Metropolitana del departamento de Lima y en la Provincia Constitucional del Callao”.

Es decir, se ordena el cierre de todos los lugares públicos en Lima y Callao y el confinamiento de cerca de 10 millones de peruanos. Miles de negocios tendrán que cerrar sus puertas y millones de personas tendrán que suspender todas sus actividades y quedarse en su casa. Millones de niños no podrán ir al colegio. El costo económico por la paralización de la actividad productiva del país es inmenso. Pero además, dado que esto se difundió a las 11 de la noche del día lunes, la población de Lima y Callao no tuvo la oportunidad de prepararse para esta medida, e incluso no tuvieron la oportunidad de prepararse para esta medida.

El problema con esta norma es que el Estado no ha fundamentado la razonabilidad, la proporcionalidad y la necesidad de la “inmovilización social obligatoria” contenida en el artículo 2.2 de dicha norma. No hay consistencia entre lo que se quiere y la herramienta que se pretende utilizar. En otras palabras, no hay coherencia entre los medios y fines. No se pueden matar moscas con cañonazos[1].

El problema constitucional relevante entonces es si las amenazas de peligro al orden público, como los saqueos, los cuales no se han realizado, salvo el robo de cajas de cerveza en Plaza Vea, justifican la restricción a derechos tan importantes como la libertad ambulatoria, la libertad de trabajo, la libertad de reunión, etc. De 10 millones de peruanos.

2. La falta de razonabilidad por falta de correspondencia entre medios y fines

Como dice el Tribunal Constitucional “las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”. (STC No 00090-2004-AA, f.j. 35)

Añade el TC que “La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran. Así, la doctrina exige que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motivador” del acto estatal y el hecho consecuente derivado de aquél. En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado”. (STC No 00090-2004-AA, f.j. 35)

Consideramos que el Gobierno no ja justificado, no ha motivado la razonabilidad de la inmovilización social obligatoria contenida en el Decreto Supremo No 034-2022-PCM.

3. Gobierno no ha acreditado la necesidad de la inmovilización social obligatoria de 10 millones de peruanos

El Tribunal Constitucional en el caso No 0964-2018-PHC, desarrollo criterios para legitimar la declaratoria y la aplicación de los estados de excepción. Se trata de una sentencia emitida en un proceso de habeas corpus contra el abuso por parte del Gobierno, por las constantes prorrogas del Estado de emergencia, en zonas de conflictividad social en la zona sur andina.

En este caso no se cumple con el requisito de necesidad. Será constitucional una medida restrictiva, sólo si no existe otra medida alternativa, que buscando la misma finalidad restrinja menos los derechos afectados. La regla de necesidad evalúa la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales en dos niveles. En primer lugar, se debe determinar si la medida sometida a control es la única idónea para favorecer la finalidad pretendida con su aplicación, y, en segundo lugar, se debe analizar si dicha medida es la que implica una menor afectación en los derechos fundamentales.

En este caso, hay otros medios para proteger la seguridad nacional y la seguridad ciudadana, sin sacrificar los derechos de 10 millones de peruanos, más aún cuando no se han concretado los saqueos. Corresponde actuaciones policiales focalizadas y no indiscriminadas que afectan a 10 millones de peruanos. Como dice el TC “tanto la declaratoria como una eventual prórroga de un estado de excepción debe responder a que no existan medios menos gravosos que dicha declaratoria para resolver la situación de emergencia existente. Así, debe priorizarse vías de negociación y permanente diálogo para resolver la situación problemática y hacer uso del estado de excepción solo en caso de que todas las demás vías de solución hayan demostrado su fracaso.” (STC No 0964-2018-PHC, f.j. 15)

4. Gobierno no ha acreditado la proporcionalidad de la inmovilización social obligatoria

En tercer lugar, no hay proporcionalidad entre la medida con la situación que se busca enfrentar. Una medida será proporcional solo si se demuestra que la intensidad de la afectación de los derechos fundamentales y o bienes jurídicos constitucionales restringidos, es menos gravosa en comparación con la intensidad de la satisfacción del derecho o bien jurídico constitucional que se intenta concretar con la medida propuesta. De lo contrario, si la intensidad de la afectación del derecho es más grave, entonces, la medida deberá ser prohibida y excluida su implementación.

En este caso, la “inmovilización social obligatoria” de los 10 millones de peruanos es una afectación extrema, muy grave cuya intensidad no se corresponde con los bienes jurídicos que se intentan proteger, en este caso el orden público, el cual no está siendo afectado de forma generalizada como señala el gobierno.

En tal sentido, nos parece una medida absolutamente desproporcionada. Según el TC, “debe atenderse a la proporcionalidad de la medida, la cual implica que los alcances del estado de excepción deben guardar relación con la magnitud y las características particulares del fenómeno que se decide atender.” (STC No 0964-2018-PHC, f.j. 13) Añade el TC que: “Al respecto, debe tomarse en cuenta que aquí no solo se trata de una relación directa e inmediata con el fenómeno que se pretende combatir, sino también que debe analizarse si un estado excepción ya emitido se encuentra o no coadyuvando a resolver esta situación, de tal manera que si dicho hecho persiste, pese a la vigencia del estado de excepción por un plazo determinado, no se encontraría acreditado que guarde relación con las características específicas de fenómeno que se pretende resolver.” (STC No 0964-2018-PHC, f.j. 13)

5. Conclusiones

No hay pues proporción entre el grado de peligro y el recorte al derecho de importantes derechos de 10 millones de peruanos de Lima y Callao. No tiene razón en “matar una mosca con cañonazos”, restringiendo derechos fundamentales y la actividad productiva post pandemia, por una posibilidad de desorden público que en la realidad no se verifica.

La dosis de peligro al orden público hasta la fecha, no justifica la restricción a derechos tan importantes de 10 millones de peruanos. El eventual peligro de que la población participe en saqueos o desordenes puede, por lo demás, prevenirse y evitarse, si es que se realiza un trabajo de inteligencia policial oportuno. Necesitamos intervención y actuación policial focalizada.

En tal sentido, consideramos que el Estado no ha fundamentado la proporcionalidad, la idoneidad y la necesidad de la “inmovilización social obligatoria”. Al carecer esta medida de proporcionalidad y razonabilidad, corresponde “al gobierno de turno considerar otras medidas que si podrían permitir la solución de los conflictos que se pretendieron solucionar con la declaración de un estado de emergencia.” (STC No 0964-2018-PHC, f.j. 14)

 

[1] El juez norteamericano Holmes, en el caso “Schenck vs. United States”, propició la doctrina del peligro “claro e inmediato”. Señaló que el Estado no tiene razón en “matar una mosca con cañonazos”, restringiendo el derecho a la información por una lejana posibilidad de desorden público. Esto nos lo recuera la STC No 00002-2001-AI, f.j. 9.

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