Ocho comentarios a la autógrafa aprobada por el Congreso que restringe referéndum

Juan Carlos Ruiz Molleda/ IDL

El Gobierno acaba de observar la autógrafa de ley que restringe el referéndum cuando se consulta la realización de una asamblea constituyente. (Proyecto de ley No 715-2021/CR). El objetivo de esta propuesta es limitar el uso del referéndum en caso de reformas constitucionales en casos “inconstitucionales”. Según esta, “No se pueden promover mecanismos de participación ciudadana sobre iniciativas inconstitucionales”.  Para ello propone la modificación de la “Ley de los derechos de participación y control ciudadano” (Ley No 26300). En concreto, intenta prohibir la realización de referéndum para aprobar una asamblea constituyente por fuera del artículo 206 de la Constitución.

1. El proyecto pretender modificar el artículo 32 de la Constitución a través de una norma de rango legal

El artículo 51 de la Constitución que consagra la supremacía normativa de la Constitución, prohíbe modificar la Constitución a través de una ley. El límite de la labor de interpretación de la Constitución es la Constitución misma. Si bien la labor del Congreso es desarrollar legislativamente la Constitución, para lo cual debe interpretarla, esta función tiene límites. No puede el Congreso modificar ni desnaturalizar materialmente el contenido de la Constitución con el pretexto que la está interpretando. En este caso, se modifica materialmente el artículo 32 de la Constitución a través de una ley ordinaria, al agregar nuevas prohibiciones al referéndum a las ya establecidas en la mencionada norma constitucional.

2. El proyecto restringe injustificadamente el derecho a la participación política

El referéndum es una típica institución que permite ejercer el derecho fundamental a la participación política. Este derecho reconocido en el artículo 2.17 y 31 de la Constitución, es de tal importancia que permite concretar el principio democrático según el cual el poder emana del pueblo, reconocido en el artículo 45. Es tal su centralidad en nuestra Carta Magna, que no se restringe ni siquiera en estado de emergencia. Si bien los derechos no son absolutos, pueden ser restringidos si es que se acredita que se pretende proteger bienes jurídicos de mayor importancia. No obstante, en este caso, no queda claro la razón de esta restricción. Si bien el Congreso cuenta con discrecionalidad, si esta no tiene motivación, ella deviene en arbitrariedad, la cual no tiene cobertura constitucional. (STC No 00090-2004-AA).

3. Congreso se irroga facultades de control constitucional de los proyectos de referéndum

Se desprende del proyecto de ley que el Congreso realizará control constitucional de las propuestas de referéndum “inconstitucionales”. ¿Puede realizar un órgano político control constitucional? No pueden dos órganos realizar la misma función. La Constitución ha hecho un reparto de competencias, el cual debe ser respetado. No se entiende esta regulación, pues parece que el Congreso de la Republica realizaría control constitucional de estas iniciativas, lo cual desnaturaliza su función, ya que un órgano político como es el Congreso, que toma decisiones de acuerdo al principio de oportunidad y de conveniencia, no puede realizar control constitucional, tarea reservada a los jueces constitucionales y al Tribunal Constitucional, que resuelven de acuerdo al principio de legalidad y constitucionalidad, como lo reconoce el artículo 138, y que deciden con independencia del poder político como lo reconoce el artículo 139.2.

4. No se pueden aprobar normas con norma propio

Las leyes deben ser generales, impersonales y abstractas. Es decir, deben ser aprobadas para casos generales, no pensando en casos específicos. No se puede legislar para situaciones concretas, por expresa prohibición del artículo 103 de la Constitución. En este caso, estamos ante un proyecto de ley con nombre propio, para impedir la asamblea constituyente que Perú Libre pretende impulsar.

5. La regulación del derecho a la participación debe darse a través de leyes orgánicas

El artículo 31 de la Constitución es muy claro cuando reconoce que la regulación del ejercicio del derecho a la participación política es a través de leyes orgánicas, es decir, normas que deben ser aprobadas por una votación calificada, sancionando con la nulidad todo acto que restrinja el derecho a la participación política.

6. Es inconstitucional interpretar el artículo 32 de espaldas al artículo 206 de la Constitución

Esta opción sostiene que no procede un referéndum para convocar a una asamblea constituyente sin pasar por el Congreso. Toda reforma constitucional debe realizarse de conformidad con el artículo 206 de la Constitución, el cual exige la participación del Congreso. Pretender realizar una asamblea constituyente sin pasar por el Congreso sobre la base de una interpretación literal y aislada del artículo 32 de la Constitución, en nuestra opinión resulta inconstitucional en principio.

7. ¿Cuál es el procedimiento para aprobar una asamblea constituyente?

En principio, la aprobación de la asamblea constituyente para aprobar una nueva Constitución debe realizarse de conformidad con el artículo 206 de la Constitución, el cual establece el procedimiento. La actual Constitución solo reconoce su modificación total o parcial a través de una reforma constitucional, pero siempre realizada por el Congreso. En estos momentos no tiene reconocimiento constitucional la asamblea constituyente. Si se le quiere impulsar se debe primero modificar la Constitución, tal como lo hizo Chile, aprobando una disposición final y transitoria en la Constitución, que permita la convocatoria a una asamblea constituyente, la cual puede ser hecha, de conformidad con el artículo 206 de la Constitución, siguiendo uno de dos caminos, primero a través de la aprobación de un proyecto de reforma constitucional con la aprobación de la mitad más 1 del número legal de congresistas, y luego ratificada por referéndum, o en segundo lugar, con la aprobación de dicha reforma en dos legislaturas con el voto de 2/3 del número legal de congresistas.

8. ¿Es posible la aprobación del referéndum sin pasar por el Congreso?

La regla anterior tiene una excepción, que tiene fundamento en la autodeterminación del poder constituyente. En efecto, otra forma para aprobar una nueva constitución a través de una asamblea constituyente, distinto al camino establecido en el artículo 206 de la Constitución, es el que se siguió con la aprobación de la Constitución de 1979. La aprobación de esta Constitución no se hizo de acuerdo con el procedimiento de reforma establecido en el artículo 236 de la Constitución de 1933, sino por fuera de esta disposición. Ello solo fue posible porque había un amplio consenso en la población y en todas las fuerzas políticas, sobre la necesidad de una nueva Constitución, lo que hoy no existe en el Perú, como reconoce el profesor Omar Cairo[1]. Esta posición tendría cobertura constitucional en la STC No. 014-2003-AI/TC (F.J. 19), donde el TC reconoce que la asamblea constituyente es una expresión del poder constituyente que no requiere ser establecida en una Constitución. La constitución regula las reformas constitucionales, no regula el poder constituyente.  Como señala el profesor Francisco Eguiguren, “el titular del poder constituyente es el pueblo, no el Congreso. Este es titular de la potestad de reformar la Constitución, no de hacer una nueva”[2].

[1] Esta tesis es reconocida por Omar Cairo en entrevista a la República, “No se restringe el derecho al referéndum, ya está restringido”. Disponible en: https://larepublica.pe/politica/2022/01/15/omar-cairo-no-se-restringe-el-derecho-al-referendum-ya-esta-restringido-congreso/.

[2] Entrevista en diario La República a Francisco Eguiguren: “El pueblo es el titular del poder constituyente, no lo es el Congreso”. Disponible en: https://larepublica.pe/politica/2022/01/15/francisco-eguiguren-el-pueblo-es-el-titular-del-poder-constituyente-no-lo-es-el-congreso/