Poder Judicial declara nulas concesiones mineras no consultadas en Puno mientras que el TC continúa sin aplicar el Convenio 169

Poder Judicial declara nulas concesiones mineras no consultadas en Puno mientras que el TC continúa sin aplicar el  Convenio 169

Derechos Humanos y Medio Ambiente – DHUMA

Instituto de Defensa Legal

 

En días pasados el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, emitió sentencia en la demanda de amparo presentada por la comunidad campesina quechua de Arboleda, ubicada en la provincia y en la región de Puno, declarando nulas las concesiones mineras emitidas por INGEMMET.

 

Link a la sentencia

https://drive.google.com/file/d/13Ss9kLICnb12Reuwn7SePqcuoDsADR1x/view?usp=sharing

 

En un contexto donde el TC rechazó la demanda de amparo presentada por las comunidades Chila Chambilla y Chila Pucara contra INGEMMET por omisión de consulta también de concesiones mineras, esta sentencia corrige y reivindica a la administración de justicia en su conjunto, pues brinda tutela judicial, la misma que fue negada por el Tribunal Constitucional.

 

1. La demanda

 

La comunidad campesina de Arboleda interpuso demanda de amparo contra la omisión del Ministerio de Energía y Minas y en concreto de INGEMMET de consultar con la Comunidad Campesina de Arboleda, jurisdicción del distrito de Tiquillaca, provincia y departamento de Puno las diferentes concesiones mineras otorgadas de los recursos mineros debajo del territorio de las mismas, por violación del derecho a la consulta previa (artículo 6 del Convenio 169 de la OIT), el derecho a compartir beneficios de los pueblos indígenas (artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT), el derecho a la participación (artículos 2.1 y 7.1 del Convenio 169 de la OIT), el derecho a la autodeterminación y a la autonomía de las comunidades campesinas (artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT y 89 de la Constitución Política), el derecho de los pueblos indígenas a priorizar su propia concepción de desarrollo (artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT), el derecho a la identidad cultural y a la integridad social, cultural, física (artículo 2.19 y 89 de la Constitución Política y del artículo 5 del Convenio 169 de la OIT).

 

El hecho lesivo es la omisión del Instituto Geológico Minero Metalúrgico (en adelante INGEMMET), órgano del Ministerio de Energía y Mina, de realizar la consulta previa exigida por el artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, antes de expedir y/o titular las concesiones mineras en la comunidad de Arboleda y en todo el territorio del distrito de Tiquillaca, de la provincia y departamento de Puno.

 

Esta demanda data de septiembre de 2011, cuando la integridad del territorio comunal de Arboleda fue sobrepuesta por concesiones mineras, en su mayoría a favor de la empresa minera australiana BHP Billiton World Exploration Inc., una de las compañías mineras más grandes del mundo. Es la primera demanda en el Perú presentada por una comunidad indígena exigiendo la aplicación del Convenio 169 de la OIT y cumplimiento del derecho a la consulta previa frente a actividades extractivas mineras inconsultas. Ante esta demanda, la respuesta del Tercer Juzgado Civil de Puno, en primera instancia, fue declararla improcedente liminarmente porque el juzgado considera que no se habría agotado la vía previa, que no se ha identificado claramente la medida administrativa que era atentatoria a los demandantes.

 

Al ser apelada, la Sala Civil de Puno confirmó la resolución de improcedencia bajo los mismos argumentos, especificando que “se presume que para otorgar las concesiones mineras se han tenido que cumplir las normas vigentes para el efecto”. Elevada la causa mediante recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional señaló que se concederá un plazo a fin de que el Ministerio de Energía y Minas ejerza su derecho a la defensa ante este tribunal y posteriormente decidir sobre el caso.

 

En este punto, es importante subrayar el actuar ineficiente y perjuicioso de los magistrados del TC en cuanto a la demora excesiva en el trámite de este expediente al momento de pronunciarse. Esto porque tuvieron que pasar seis años, desde la audiencia de vista del 06 de julio de 2012 hasta el 5 de diciembre del 2018, para que el máximo garante de los derechos fundamentales se pronunciara por fin. A través de un auto se declaraba nulo todo lo actuado y ordenaba al juzgado civil a que admita a trámite la demanda de amparo y que cumpliera con notificar a las empresas mineras titulares de las concesiones mineras inconsultas. El TC, al tomar conocimiento de la causa, dictó diez días para que el Minem sea notificado con la demanda a fin que ejerza sus derechos a la defensa, en aplicación del principio de economía procesal, pero no dispuso los mismo a favor de los titulares de las concesiones. Este error garrafal del TC le costó seis años de demora en su proceso a la comunidad indígena quechua.

 

Estando nuevamente anta la primera instancia, las concesiones mineras primigenias que instaron la demanda se habían extinguido, quedando solo una concesión metálica denominada “Nautilus III”, de propiedad de la Empresa Minera Stone Wolf Mining Company S.A.C. y es sobre esta concesión que el Tercer Juzgado Civil de Puno se pronuncia finalmente.

 

2. ¿Qué dijo la sentencia?

 

La sentencia en definitiva declara nulas las concesiones mineras no consultadas.

 

FALLO: DECLARANDO FUNDADA la demanda de fojas cincuenta y uno a noventa y seis, modificada mediante escrito de foja setecientos cincuenta y tres a setecientos cincuenta y seis, sobre proceso constitucional de amparo, interpuesta por Pascual Vilca Ramos en calidad de Presidente de la Comunidad Campesina Arboleda y otros, en contra del Ministerio de Energía y Minas representado por la Procuraduría Pública del Ministerio de Energía y Minas, Instituto Geológico, Minero Metalúrgico Ingemmet, Empresa Minera Stone Wolf Mining Company S.A.C., por vulneración al contenido esencial del derecho a la consulta previa; en consecuencia, DECLARO NULA la Resolución de Presidencia N° 3512-2018-INGEMMET/PE/PM, de fecha 26 de diciembre del 2018 –foja setecientos cuarenta y siete al setecientos cuarenta y nueve-, a través del cual se otorga la concesión minera Metálica Nautilus III a favor de Wolf Mining Company S.A.C., por omisión a la consulta previa en la emisión de dicho acto administrativo; por lo tanto, ORDENO la realización de la consulta previa en la debida forma y oportunidad, previa emisión del acto declarado nulo. SIN COSTOS NI COSTAS. Así lo pronuncio mando y firmo. Hágase saber.

 

3. ¿Cuál es el argumento para declarar fundada la demanda?

 

El argumento del Juzgado de Puno es que las concesiones mineras no afectan a las comunidades campesinas, pero tarde o temprano lo harán:

 

“por tanto, habiéndose determinado que la concesión minera constituye el punto de partida para la exploración y explotación, se hace imprescindible que el estado a través de sus órganos competentes realice la consulta previa, ello en concordancia con el principio de oportunidad, antes de adoptar medidas administrativas –como la concesión minera-, ya que si bien con solo el otorgamiento de la concesión minera no se observa una afectación perceptible, esta medida administrativa implica el inicio de una posible afectación; en esa misma línea, la consulta previa permitirá evitar posibles conflictos sociales futuros, ya que al realizarla con anterioridad a la expedición de cualquier medida administrativa, como es la concesión minera, quienes aprovechen los recursos naturales lo harán con anuencia de los que accedieron a dicha concesión”.

 

Sobre esa base este juzgado concluye:

 

“corresponde declarar la nulidad de la concesión minera metálica “Nautilus III, con código N° 01-02583-18” otorgada a favor de Stone Wolf Mining Company S.A.C.; por tanto, se debe ordenar se realice la consulta previa en debida forma y oportunidad a todas las comunidades que puedan ser afectadas por el acto administrativo recurrido”.

 

4. Apreciación crítica de la sentencia: La sola concesión constituye una afectación a los pueblos indígenas, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH[1]

 

Si bien estamos de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia y con buena parte de la motivación y de la ratio decidendi, discrepamos con argumento sentencia que sostiene que la simple concesión no afecta los derechos de la comunidad nativa de Arboleda, pero tarde o temprano lo hará.

 

En efecto, una manera de eludir el derecho a la consulta previa por parte del Estado y de las empresas extractivas[2], es interpretando que “afectación directa”, que es el hecho habilitante o el supuesto que hace exigible este derecho, de acuerdo con el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, implica la obligación de los pueblos indígenas, de acreditar que se ha “violado” o “amenazado” algún derecho de los pueblos indígenas. Según este razonamiento, cuando no se ha probado la violación concreta o material de un derecho o no se ha probado la amenaza cierta e inminente, no procede la consulta previa.

 

Con esa lógica, la entrega de concesiones mineras que se superpone al territorio de un pueblo indígena de espaldas a esto pueblos, no debería ser consultado. De igual manera, la aprobación de un contrato de licitación que autoriza la explotación de un lote petrolero de espaldas a esto pueblos indígenas, tampoco debería ser consultado. Y esta es la tesis de MINEM, según la cual no hay consulta previa si no hay violación o amenaza de derechos.  

 

En reiterado escritos el MINEM sostiene que para que proceda la consulta previa debe acreditarse la violación de derechos de pueblos indígenas o la amenaza cierta e inminente de violación de los mismos. Se sostiene incluso que debe acreditarse con pruebas objetivas que exista una violación o una amenaza, y que, si es que no se prueba aquello, no corresponde la consulta previa. Esto implica que las concesiones mineras o petroleras y en general todo tipo de concesiones, que no tiene un impacto material, tangible, inmediato y directo no deben ser consultados. Discrepamos de esta posición y aquí damos nuestras razones jurídicas

 

Ante esta posición, debemos discrepar y diferenciar entre “violación de derechos” y “afectación directa”. En efecto, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, la consulta previa debe realizarse cuando una medida administrativa o normativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. No dice cuando una medida viola o amenaza de manera cierta e inminente derechos de pueblos indígenas.

 

“Artículo 6

  1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
  2. a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” (Subrayado nuestro)

 

En el artículo se hable de afectar intereses.

 

“Artículo 15

[…] los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.

 

En igual sentido se pronunció el artículo 2 de la Ley 29785 (Ley de consulta previa)

 

“Artículo 2. Derecho a la consulta

Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo”. (Subrayado nuestro)

 

Como lo precisa Eloy Espinoza en un voto singular en una sentencia del TC sobre el derecho a la consulta previa, se trata de conceptos diferentes. Afectación directa implica influencia en el contenido de derechos, violación implica que esa afectación tiene una incidencia positiva o negativa.

 

 “Corresponde tener presente que existen importantes diferencias entre afectación y violación (o amenaza de violación). La vida en sociedad lleva a que siempre nuestros derechos, así como algunos bienes constitucionalmente protegidos puedan sufrir ciertas influencias en su contenido a su ejercicio o en ambas. […] A esto es lo que se denomina afectaciones. Ahora bien, cuando dicha afectación tiene una incidencia negativa, concreta, directa y sin justificación razonable en el derecho o bien que involucra, se debe en rigor hablar de vulneración. Si esta incidencia negativa, concreta, directa y sin justificación razonable se sustenta en un hecho futuro, pero también cierto e inminente, corresponde referirse a una amenaza. Desafortunadamente la ponencia puesta en su conocimiento no hace estas necesarias diferencias”. (Voto singular de Eloy Espinoza, STC No 02268-2015-PA, f.j. 1) (Subrayado nuestro)

 

Ciertamente si una medida además de afectar directamente derechos de pueblos indígenas, viola o amenaza un derecho de los pueblos indígenas, es evidente que debe ser consultada. La violación de un derecho o la amenaza cierta e inminente de un derecho, implica una afectación más intensa, una afectación más grave, una afectación superlativa. Esto implica, que, si pruebo que hay una afectación directa, independientemente que este genere impactos directos, inmediatos, tangibles, esta medida debe ser consultada. Asimismo, si una medida además de afectar directamente, viola o amenaza derechos de los pueblos indígenas, con mayor razón, esta medida debe ser consultada.

 

5. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH las concesiones mineras deben ser consultadas

 

Finalmente, debemos decir que para la Corte IDH la cosa es clara, las concesiones mineras deben ser consultadas. En efecto, como se ha señalado en el párrafo 50 de la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo en el caso Saramaka, toda concesión en territorio de comunidades nativas, como en este caso, constituye una restricción del uso y goce del derecho de propiedad.

 

“Según lo anteriormente señalado, el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad”. (CorteIDH, Sentencia de interpretación de sentencia de fondo, Saramaka, párr. 50)

 

Una vez reconocido que toda concesión implica una restricción del derecho de propiedad, la Corte IDH ha reconocido que toda restricción del derecho de propiedad debe ser consultada en el item 6 del párrafo 16 de la misma sentencia.

 

“En este sentido, la Sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: […] En este sentido, la Sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: (1) el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka; (2) el proceso mediante el cual se otorgue a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran; (3) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado; (4) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; (5) sobre los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental,(6) en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka”. (CorteIDH, Sentencia de interpretación de sentencia de fondo, Saramaka, párr. 16)

 

Pero, además, en la sentencia de fondo, la Corte IDH ha reconocido que una de las condiciones para la explotación de recursos naturales en territorios de pueblos indígenas, es la participación ciudadana de los pueblos afectados, la cual se concreta en la consulta previa.

  

“En este caso en particular, las restricciones en cuestión corresponden a la emisión de las concesiones madereras y mineras para la exploración y extracción de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”)124 que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka”. (CorteIDH, Sentencia de fondo Saramaka, párr. 129).

 

[1] Retomamos algunas ideas trabajadas en: https://www.idl.org.pe/deben-consultarse-las-concesiones-de-aprovechamiento-de-recursos-naturales-en-territorios-de-pueblos-indigenas/#:~:text=El%20art%C3%ADculo%206%20del%20Convenio%20169%20de%20la%20OIT%20es,inminente%20derechos%20de%20pueblos%20ind%C3%ADgenas.

[2] Ver nuestro artículo “Problemas Jurídicos en la Implementación de la Consulta Previa en el Perú: o los «Pretextos Jurídicos» del Gobierno para Incumplirla”. Disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12474

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