¿Por qué el proceso de elección del defensor del pueblo viola la Constitución?

¿Por qué el proceso de elección del defensor del pueblo viola la Constitución?

Juan Carlos Ruiz Molleda / IDL

 La Presidenta del Congreso de la República, María del Carmen Alva Prieto, viene impulsando un proceso de elección del defensor del pueblo, violando el derecho fundamental a la participación política, el cumplimento de las normas legales, el principio de transparencia de la cosa pública y de acceso a la información pública. Esto acaba de ser reconocido por la resolución cautelar del Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el 03898-2022-12-1801-JR-DC-03. (Enlace de la resolución). 

Corresponde entonces que se deje sin efecto el actual proceso de elección  y se ordene uno nuevo con mínimas garantías de transparencia. El  procedimiento debe cumplir  la votación individual por cedula, como lo señala la norma vigente.

1. La presidenta del Congreso participa de manera protagónica en el proceso a pesar de estar impedida de hacerlo

Como podemos advertir de diferentes sesiones de la Comisión especial encargada de elección del nuevo Defensor del Pueblo, la actual presidenta del Congreso, juega un papel clave y protagónico[1].

a. En la sesión del 5 de mayo a las 13:26 horas, algunos congresistas cuestionaron la participación de la presidenta del Congreso como presidenta supernumeraria, pues el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo establece que la comisión especial debe estar integrada por un máximo de 9 miembros. Al respecto, la congresista Ruth Luque hizo alusión al documento enviado por el Sindicato de Trabajadores de la Defensoría del Pueblo, y solicitó que se emita una respuesta.

b. Ante el pedido de la congresista, la Secretaría Técnica afirmó que: “(…) la presencia de la presidenta que es cuestionada, como si fuera una décima integrante que va a tomar decisiones. No es así, ella es una presidenta supernumeraria que dirige, convoca a las sesiones y se encarga de la parte de despacho de administración. Esto fue aclarado por la presidenta en la anterior sesión. Permítanme leerles la transcripción de la sesión del día, de la primera sesión ordinaria realizada el 26 de abril del 2022”.

c. Aunado a ello, la presidenta María del Carmen Alva afirmó que “(…) los miembros de la mesa directiva que integramos la junta de portavoces que formamos esta Comisión Especial no votamos. Yo conduzco la sesión en calidad de presidenta supernumeraria y en el mismo sentido tampoco voto (…)”[2].

d. Como se puede apreciar, la participación de la presidenta del Congreso no se limita a dirigir conducir la sesión, sino que emite opiniones de forma recurrente e incluso tiene influencia en las decisiones que se adoptan, como cualquier otro miembro de la comisión.

e. Por citar un ejemplo, frente a cuestionamientos del Congresista Zevallos y Ruth Luque en relación con el procedimiento de elección y la exigencia de determinados requisitos, tales como la declaración jurada de intereses, se intervino de la siguiente manera:

f. Congresista Zevallos: “(…) Por ejemplo, aquí falta el tema de la Contraloría de la República, falta el tema si tienen denuncias actuales en el Ministerio Público. Entonces, eso sería importante saberlo, o sea se ha tomado atribuciones sin consultar a la Comisión. Y nosotros como Comisión deberíamos de saber qué es lo que se va a solicitar, qué es lo que se va a poner con previo aviso. No pueden ponernos estos documentos. Inclusive nosotros pensamos que sean de buena fe, pero puede ser que no lo sean así. Porque nosotros no hemos aprobado en ninguna acta este tipo de documentación o este tipo de pedidos al Asesor Técnico. (…) Mi pregunta ha sido clara ¿con qué acta o acuerdo de Comisión el asesor ha tomado esta decisión? Esa es mi pregunta”[3].

g. Presidenta del Congreso: “Congresista, no necesita un acta, ni ningún acuerdo. Es parte de su función como secretario técnico de la Comisión que va a elegir a un Defensor o Defensora (…) es algo normal, lo mínimo que pueden hacer es revisar, de quiénes son las personas que están (…) siendo propuestas. Entonces, lo primero que revisan, como ha dicho el secretario técnico, es la información que está pública. Gracias”.

h. Congresista Zevallos: “Señora presidenta no estoy de acuerdo con la respuesta por un tema de que nosotros como Comisión por algo estamos elegidos acá. Para nosotros elegir correctamente y con transparencia al próximo defensor del Pueblo, y las decisiones debemos tomarlas nosotros, votarlas o sino también refrendarlas con un acuerdo”.

i. Presidenta del Congreso: [interrumpe la intervención] “Congresista, acá todo es transparente, más bien es transparente el trabajo que ha hecho él. Ha entrado para ver qué es lo que la información pública, qué es lo que tiene cada candidato propuesto. Ese es su trabajo (…) Congresista Luque, por favor, usted me pidió la palabra”.

j. En otro momento, respecto a la participación de la Contraloría de la República en el procedimiento, la presidenta del Congreso afirmó lo siguiente: “(…) entonces alguna otra sugerencia para que esto lo pongo o se rehaga esta propuesta y se lo reenvíe a cada uno de ustedes para que lo puedan socializar con sus bancadas y en la siguiente sesión aprobaremos cual va a ser la propuesta de metodología. Que, la idea es que en junio tengamos nuevo Defensor del Pueblo”[4].

2. El problema de fondo

El problema jurídico relevante es el siguiente: ¿La existencia de 11 miembros en la comisión de elección de defensor del pueblo, a pesar que el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, aprobado por Ley No 26520 exige que solo hallan 9, es compatible con el principio de legalidad y con el derecho fundamental al cumplimiento de las normas legales? ¿La falta de una etapa de presentación de tachas es compatible con el derecho a la participación política, del principio de transparencia y del derecho de acceso a la información pública?

3. Para todos nos queda claro la importancia del defensor del pueblo en la defensa de los derechos fundamentales.

La Defensoría del Pueblo cumple un papel fundamental en la defensa de los derechos fundamentales de la población, y en la preservación del Estado de derecho. Resulta razonable, hacer los esfuerzos para dotar a este proceso de la mayor transparencia a efectos de garantizar que la persona elegida tenga la mayor solvencia moral y académica, y una trayectoria democrática. Esta especial importancia es recogida en los artículos 161 y 162 de la Constitución.

Artículo 161°.- La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos públicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando ésta lo requiere. Su estructura, en el ámbito nacional, se establece por ley orgánica. El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas. Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco años de edad y ser abogado. El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo. Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos.

Artículo 162°.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año, y cada vez que éste lo solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso.

 4. La presencia de 11 miembros en la Comisión de elección viola el principio de legalidad y del derecho fundamental al cumplimiento de las normas legales

Como podemos advertir, en los hechos, materialmente la comisión de elección del Defensor del Pueblo, no tiene 9 miembros como lo exige el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, aprobado por Ley No 26520, publicada el 08.08.95, sino 11 miembros.

“Artículo 3°.- La designación del Defensor del Pueblo se efectuará dentro de los sesenta días naturales anteriores a la expiración del mandato. Para tal efecto, el Pleno del Congreso designará una comisión especial, integrada por un mínimo de cinco y máximo de nueve Congresistas, respetando en lo posible, la proporción de cada grupo parlamentario, para encargarse de recibir las propuestas y seleccionar de uno a cinco candidatos. La Comisión Especial publica en el Diario Oficial El Peruano la convocatoria para la presentación de propuestas. Asimismo, publica la relación de las personas propuestas a fin que se puedan formular tachas, las que deben estar acompañadas de prueba documental. Presentada la propuesta de uno o más candidatos se convocará en término no inferior a siete días al Pleno del Congreso para que se proceda a la elección con el voto mayoritario de los dos tercios de su número legal. La votación se efectuará, candidato por candidato, en el orden que presente la Comisión Especial. En caso de no alcanzarse la mencionada mayoría, la Comisión procederá un plazo máximo de diez días naturales a formular sucesivas propuestas. Una vez conseguida la mayoría de los dos tercios del número legal de miembros del Congreso, la designación quedará realizada”. (resaltado nuestro)

 5. La presencia de 11 miembros en la Comisión de elección viola el principio de legalidad y del derecho fundamental al cumplimiento de las normas legales

Esta disposición debe ser concordada con lo prescrito en el artículo 93 del Reglamento del Congreso, el cual señala que la elección del Defensor del Pueblo se efectúa observando la Constitución, las leyes orgánicas y los reglamentos especiales que aprueba el Parlamento:

Artículo 93.- El Congreso, a través de la Comisión Permanente, designa y remueve al […] y con aprobación del Pleno elige al Defensor del Pueblo, observando las condiciones señaladas en la Constitución Política y las leyes orgánicas de las respectivas instituciones públicas, así como el procedimiento determinado en los reglamentos especiales que apruebe el Congreso. En todos los casos, se expedirá resolución legislativa.

La forma como se viene llevando este proceso sin respetar los procedimientos previamente establecidos, implica un desconocimiento del derecho constitucional al cumplimiento de las normas legales. Este derecho fue reconocido por el TC en el fundamento 9 de la sentencia No 00168-2005-AC/TC, y reiterada en otras sentencias como, por ejemplo, el fundamento 14 de la sentencia 05427-2009-AC/TC.

 “Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3.°, 43.° y 45.° de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65.° del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento”. (Exp. No 00168-2005-AC/TC, f.j. 9) (subrayado nuestro)

6. La falta de una etapa de presentación de tachas y lo precipitado del proceso violan y restringen el derecho a la participación política

 La elección de un nuevo Defensor a través de un procedimiento diferente al establecido previamente en el artículo 3 de Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, es decir por una comisión de 11 miembros, cuando la ley exigen una comisión de 9 miembros, implica una violación del artículo 31 de la Constitución, según el cual toda persona tiene derechos a “ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica”. No respetar este marco legal acarrea la nulidad del proceso. De acuerdo a la jurisprudencia del propio TC: “el recurrente no fue elegido según las condiciones y procedimientos previstos en la ley orgánica, motivo por el cual no puede ser considerado en pleno ejercicio del derecho a sufragio pasivo, razón por la cual resulta improcedente la demanda”. (STC No 02377-2006-AA, f.j. 4).

La propia Corte IDH ha reconocido que el ejercicio del derecho a la participación política solo puede realizarse de acuerdo a procedimientos previamente establecidos.

  “En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales, a través de la expedición de normas y la adopción de medidas de diverso carácter para implementar los derechos y oportunidades reconocidos en el artículo 23 de la Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a votar y a ser votado, simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos y también otros previstos en la Convención como el derecho a la protección judicial, son derechos que “no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y humano que les dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convención […], si no hay códigos o leyes electorales, registros de electores, partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de votación, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio, éste sencillamente no se puede ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera que no puede ejercerse el derecho a la protección judicial sin que existan los tribunales que la otorguen y las normas procesales que la disciplinen y hagan posible”.(Corte IDH, Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, párrafo 159) (Resaltado nuestro)

7. La forma como se realiza el proceso viola el derecho de acceso a información pública y el principio de transparencia

La forma como se realiza este proceso, con escasa participación de la población, sin etapa de tachas, casi clandestinamente, lesiona el derecho de los ciudadanos al acceso a la información pública. Como señala el artículo 2, inciso 5, de la Constitución, el derecho de acceso a la información pública garantiza el derecho de toda persona de solicitar, sin expresión de causa, la información que requiera, y a recibirla de cualquier entidad pública, en un plazo razonable, y con el costo que suponga dicho pedido, con la única excepción de aquella que afecte la intimidad personal y la que expresamente se excluya por ley o por razones, de seguridad nacional.

Como señala el TC “El contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública no solo comprende la mera posibilidad de acceder a la información solicitada y la obligación de dispensarla por parte de los organismos públicos, sino que esta misma debe ser completa, precisa, correcta, actualizada, oportuna y veraz”. (Sentencia 04042-2011-PHD/TC, fundamento 10).

Asimismo, el TC ha sostenido que el derecho de acceso a la información pública implica, por un lado, el reconocimiento de un derecho fundamental, y, por el otro, el deber del Estado de dar a conocer a la ciudadanía sus decisiones y acciones de manera completa y transparente (Sentencia 05586-2015-PHD/TC, fundamento 2).

De igual manera, el TC ha establecido que “la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no sólo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinación”. (Sentencia 01797-2002-HD/TC, fundamento 11).

Además, el Tribunal ha destacado que “este principio de transparencia es, de modo enunciativo, garantía de no arbitrariedad, de actuación lícita y eficiente por parte del Estado, y sirve como mecanismo idóneo de control en manos de los ciudadanos”. (Sentencia 004865-2013-HD/TC, fundamento 5), y que “la puesta en práctica del principio de transparencia coadyuva a combatir los índices de corrupción en el Estado y, al mismo tiempo, constituye una herramienta efectiva contra la impunidad del poder permitiendo que el pueblo tenga acceso a la forma como se ejerce la delegación del poder” (Sentencia 00565-2010-HD/TC, fundamento 5).

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado (Corte IDH, Caso Claude Reyes v. Chile, párr. 77; Corte IDH, Caso López Álvarez vs. Honduras, párr. 163), en consecuencia, es posible afirmar que cuando el ejercicio de este derecho contribuye a la formación de una opinión pública libre e informada, constituye un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática (Corte IDH, Caso Claude Reyes v. Chile, párrafo 85).

En ese sentido, refiere la Corte, “el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas“. (Corte IDH, Caso Claude Reyes v. Chile, párrafo 86)

En definitiva, “del derecho fundamental de acceder a la información pública no sólo se desprende el reconocimiento de que las personas tienen la libertad de acceder a la información pública, sino también la obligación constitucional de la Administración Pública de hacer pública, transparente, oportuna y confiable dicha información. Ello implica, por ejemplo, que la información pública debe hacerse pública no sólo cuando una persona lo solicite sino que la Administración Pública tiene el deber de hacer pública, transparente, oportuna y confiable dicha información, así no lo sea solicitada, salvo el caso de las excepciones permitidas constitucionalmente y especificadas estrictamente en la ley de desarrollo constitucional de este derecho fundamental”. (STC No 00005-2013-AI, f.j. 27)

8. A manera conclusión

a. El Congreso de la Republica no está por encima de la Constitución. Como dice el artículo 38 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. Es más, el Congreso, debe velar por el cumplimiento de las normas. De acuerdo con el artículo 102.2 de la Constitución “Son atribuciones del Congreso […] Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores”.

b. El Congreso solo puede ejercer sus facultades en el marco de sus competencias. El poder se ejerce no de forma absoluta, sino en el marco de las competencias realizado por la Constitución y el ordenamiento jurídico. En consonancia con lo señalado por el artículo 45 de la Constitución, “Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. Cuando un poder del Estado se ejerce por fuera de las competencias, ese poder de jure se convierte en un poder de facto.

c. Violación del derecho a la participación política. La elección del Defensor del Pueblo por reglas diferentes a las previamente establecidas, como los 9 miembros que ordena la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y no los 11 miembros que actualmente tiene, viola el derecho a la participación política. De acuerdo con el artículo 31 de la Constitución, toda persona tiene derechos a “ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica”. No respetar este marco legal acarrea la nulidad del proceso. De acuerdo a la jurisprudencia del propio TC, “el recurrente no fue elegido según las condiciones y procedimientos previstos en la ley orgánica, motivo por el cual no puede ser considerado en pleno ejercicio del derecho a sufragio pasivo, razón por la cual resulta improcedente la demanda”. (STC No 02377-2006-AA, f.j. 4).

 

[1] Retomamos los hechos expuestos en la demanda del Sindicato de trabajadores de la Defensoría del Pueblo contra el Congreso.

[2] Congreso de la República. Sesión del 24 de mayo de 2022 de la Comisión especial encargada de seleccionar al Defensor del Pueblo. Intervención en 23 min y 22 s. Recuperado en: https://web.facebook.com/CongresoPeru/videos/546783130151738.

[3] Congreso de la República. Sesión del 24 de mayo de 2022 de la Comisión especial encargada de seleccionar el Defensor del Pueblo. Intervención en 12 min y 17 s. Recuperado en: https://web.facebook.com/CongresoPeru/videos/546783130151738.

[4] Congreso de la República. Sesión del 24 de mayo de 2022 de la Comisión especial encargada de seleccionar al Defensor del Pueblo. Intervención en 1 h, 12 min y 39 s. Recuperado en: https://web.facebook.com/CongresoPeru/videos/546783130151738.

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