¿Por qué es importante la sentencia del Poder Judicial en el caso Afrodita?

¿Por qué es importante la sentencia del Poder Judicial en el caso Afrodita?

Juan Carlos Ruiz Molleda y Rocío Meza Suárez

En un contexto donde el TC acaba de expedir las sentencias No 01171-2019-PA (caso del pueblo achuar contra la omisión de consulta del lote 64) y la 03066-2019-PA (caso de omisión de consulta de concesiones mineras en territorio de comunidades Chila Chambila y Chila Pucara), donde desconoce el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, es reconfortante descubrir que no todos los jueces piensan así, que existen jueces que si ajustan sus decisiones jurisdiccionales al ordenamiento jurídico y a las obligaciones emanadas de los tratados internacionales firmados y ratificados por el Estado peruano.

Si bien el Tribunal Constitucional es el máximo órgano de protección de los derechos humanos, en sentido estricto, los jueces del Poder Judicial son tan jueces como los del Tribunal Constitucional, existiendo entre ellos una relación de competencia y no de jerarquía.

Antecedentes del caso

La Cordillera del Cóndor, ubicada en El Cenepa (Amazonas), no es solo territorio ancestral sagrado de los pueblos awajun y wampis, sino que es también un área natural muy importante, porque protege cabeceras de cuenca que brindan servicios ecosistémicos vitales para las comunidades indígenas de la zona y para el país en general. Además, resguarda especies endémicas y en peligro de extinción; y contiene ecosistemas frágiles de alta diversidad biológica caracterizada por su alto grado de vulnerabilidad y rareza; este tipo de bosque juega un papel importante en el mantenimiento y abastecimiento de agua.

Los pueblos awajun y wampis, confiando en la propuesta del Estado de convertir la Cordillera del Cóndor en un Parque Nacional para protegerlo, detuvieron su intención de titular la cordillera en tanto territorio ancestral y entraron a un proceso de consulta previa (el primero llevado a cabo en el Perú), para la creación de lo que se denominaría posteriormente Parque Ichigkat Muja. La condición de los pueblos indígenas fue clara: que se constituyera como parque la integralidad de la cordillera del lado peruano.

Sin embargo, al momento de oficializar el acuerdo al que se llegó con el Estado, Alan García, entonces presidente de la república, traicionó a los pueblos awajun y wampis, incumpliendo el acuerdo al que se había llegado, y solo creó como parque nacional la mitad de la Cordillera del Cóndor, entregando la otra mitad (la zona más frágil e importante) a las empresas mineras, que llegaron a tener 105 concesiones en esa zona sin haber sido consultadas. Una de esas empresas fue Minera Afrodita, quien se quedó en el territorio causando división entre el pueblo awajun y alimentando la lógica del dinero fácil entre comunidades olvidadas por el Estado y con graves carencias de todo tipo.

Las organizaciones indígenas de la zona, lideradas por Organización de Comunidades Fronterizas del Cenepa (ODECOFROC), iniciaron una serie de protestas ante este atropello, y, apoyadas por organizaciones de la sociedad civil, iniciaron diversos procesos judiciales con el fin de recuperar su territorio ancestral y defender sus derechos colectivos. Los procesos incluyeron amparos contra el permiso de explotación a favor de Afrodita, y contra las demás resoluciones que permitían su operación en territorio ancestral sin haberse llevado a cabo la consulta previa.

En efecto, el Gobierno Regional de Amazonas había otorgado a Minera Afrodita los permisos para realizar minería en la Cordillera sin haberse consultado a los pueblos afectados. Las comunidades, organizaciones y líderes indígenas awajún, luego de fuertes protestas y de trabajo de incidencia, lograron que el Gobierno Regional rectificara su decisión y acatara el Convenio 169 de la OIT, anulando el permiso de explotación de la minera. Esta decisión fue confirmada, en última instancia administrativa, por el Consejo de Minería, que en el año 2017 ratificó la decisión de anular el permiso de explotación de la empresa. Minera Afrodita insistió en seguir operando e intentó anular la resolución del Consejo de Minería en la vía judicial, mediante un proceso contencioso administrativo. A pesar de todo, Afrodita perdió también este proceso, y con él también perdió su derecho de explotar.

Sin embargo, quedaban vigentes otras resoluciones relativas a las actividades de Afrodita. Precisamente, respecto a estas resoluciones, la organización indígena awajún ODECOFROC, con el patrocinio del Instituto de Defensa Legal (IDL), acaba de lograr una sentencia histórica. Se trata de la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, en el proceso de amparo presentado contra diferentes actos administrativos emitidos por el Gobierno Regional de Amazonas, que forman parte del paquete de resoluciones que permitieron a Minera Afrodita operar en territorio ancestral awajún sin haberles consultado como lo establece el Convenio 169 que es de obligatorio cumplimiento para el Perú

1. Sobre la demanda de amparo del caso Afrodita

La demanda fue presentada en el año 2016 por Augostina Mayan, entonces presidenta de ODECOFROC, acompañada de los líderes Zebelio Kayap, Esteban Mayan, Felimón Mayan, Oscar Chigkun, Guzman Chigkun y otros líderes; contra el Gobierno Regional de Amazonas, solicitando al juez la nulidad de:

  1. la resolución que aprobó su Declaración de Impacto Ambiental.
  2. la resolución que aprobó su plan de minado, y
  3. la resolución que aprobó su plan de cierre,

la demanda se presentó por no haber sido consultados ni haberse obtenido el consentimiento previo.

2. ¿Qué dijo la sentencia?

La sentencia, en su parte resolutiva, deja sin efecto la sentencia de primera instancia que había declarado improcedente la demanda presentada por ODECOFROC y

“ B. DECLARA FUNDADO el recurso de apelación de fecha 12 de marzo del 2020, interpuesta por AGOSTINA MAYAN APIKAI y otros, obrante a folios 443 a folios 452.

  1. DECLARAN LA NULIDAD de la Resolución Directoral N° 012-2014 GRAMAZONAS/DREM de fecha 13 de junio de 2014, que aprueba la declaración de impacto ambiental del proyecto de explotación “Afrodita” en la Concesión Minera Comaina 1, ubicada en el distrito de El Cenepa, provincia de Condorcanqui, región Amazonas.
  2. DECLARAN LA NULIDAD de la Resolución Directoral Sectorial Regional N° 044-2014 GR.AMAZONAS/DREM, de fecha 22 de diciembre de 2014, que aprueba el plan minado del proyecto minero Afrodita.
  3. DECLARAN LA NULIDAD de la Resolución Directoral Sectorial Regional N° 040 2015 GR.AMAZONAS/DREM, de fecha 07 de octubre de 2015, que aprueba el plan de cierre de minas del proyecto de explotación “Afrodita”.
  4. ORDENAN al Gobierno Regional de Amazonas se abstenga de emitir el acto administrativo que apruebe el inicio de la etapa de explotación minera del proyecto minero “Afrodita”.
  5. De haberse aprobado el acto administrativo que otorga el permiso de inicio de la etapa de explotación del proyecto “Afrodita” en la Concesión Minera Comaina 1, DECLARAN NULO el acto administrativo que aprueba el inicio de la etapa de explotación por no haber realizado consulta previa y no haber obtenido adicionalmente el consentimiento de los pueblos”.

Es decir, declara nulos todos los actos administrativos no consultados, incluyendo el Estudio de Impacto Ambiental.

3. ¿Cuáles son los aportes de la sentencia?

Varios son los aportes de esta sentencia al debate jurídico y a los esfuerzos por defender y proteger el derecho a la consulta previa en el Perú.

a. Reconoce el derecho a la consulta y que este es protegible por el amparo. La sentencia reconoce el derecho a la consulta previa y, tácitamente, reconoce que este derecho puede ser protegido a través del amparo. Señala esta sentencia que: “El derecho a la consulta es un derecho humano de titularidad colectiva, con alcance específico para los pueblos indígenas. Forma parte de los derechos colectivos de los pueblos indígenas establecidos en el CONVENIO N° 169 de la OIT”. (f.j. 14.1). Esto es fundamental en un contexto en el cual el Tribunal Constitucional (TC), en las sentencias  01171-2019-PA y 03066-2019-PA se pronuncia contra el derecho a la consulta previa reconocido en el artículo 6 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT en los siguientes términos: i) el derecho a la consulta previa no está en la Constitución, ii) el derecho a la consulta previa no es un derecho fundamental, iii) el derecho a la consulta no tiene rango constitucional, y iv) el derecho a la consulta previa no puede ser protegido a través del amparo.

b. Nulidad o suspensión del acto no consultado. En la parte resolutiva de la sentencia se advierte que la sala ha declarado la nulidad de la certificación ambiental del plan de minado, del plan de cierre de minas y de cualquier acto que autorice dicho proyecto. Es decir, los ha expulsado del ordenamiento jurídico. No se trata de suspender los efectos de estos actos hasta que sean consultados. La sala ha dado cumplimiento a lo establecido en el último párrafo del artículo 31 de la Constitución y a artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos, aprobada por Ley No 27444, que establece que los actos administrativos son nulos de pleno derecho cuando contravienen la Constitución, las leyes o las normas reglamentarias.

c. Consulta con territorio aun cuando no estén titulados. La sentencia reconoce que la consulta previa procede aún cuando no haya titulación del territorio de las comunidades: “La consulta debe hacerse independientemente de que los pueblos o comunidades indígenas tengan o no tituladas sus tierras. No es el territorio el factor que define el derecho a la consulta sino la posibilidad de que la medida propuesta pueda tener algún nivel de afectación a los derechos colectivos de ese pueblo o comunidad indígena”. (f.j. 14.2)

d. El reconocimiento del principio de consentimiento. Reconoce el principio del consentimiento y establece que, a mayor impacto del proyecto, mayor es la obligación del Estado de obtener el consentimiento:“El consentimiento debe entenderse no como un derecho sino como un principio conexo al derecho a la consulta dado que llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas es la finalidad de la consulta. La importancia de obtener el acuerdo o el consentimiento es mayor mientras más severas SEAN LAS POSIBLES CONSECUENCIAS, afectación e impacto para los pueblos indígenas involucrados. Si, por ejemplo, hay peligro para la continuación de la existencia de una cultura indígena, la necesidad del consentimiento con las medidas propuestas es más importante que en los casos en los que las decisiones pueden resultar en inconvenientes menores, sin consecuencias severas o duraderas”. (f.j. 14.11)

e. ¿Qué significa la afectación directa? Un error repetido, incluso en el TC, es confundir “afectación directa” con “violación o amenaza cierta e inminente de violación de derechos de pueblos indígenas”. No obstante, en esta sentencia, la Sala diferencia entre afectación directa y violación de derechos. La consulta previa surge cuando hay afectación pudiendo estas ser positiva o negativa, y no sólo cuando hay violación de derechos o amenaza de violación. Así, por ejemplo, reconoce que el simple cambio en la situación jurídica de los pueblos indígenas exige consulta previa. En palabras de la Sala: “Una medida puede tener impactos pero no producir ninguna afectación sobre los derechos colectivos. Se considera que hay afectación de los derechos colectivos cuando al llevar a la práctica la medida propuesta se va a producir un cambio en la situación jurídica de los pueblos indígenas o en el ejercicio de sus derechos colectivos como pueblos indígenas”. (f.j. 14.7 )

f. La consulta no elimina los derechos de los pueblos indígenas. Una interpretación recurrente y errática es creer que una vez que el Estado decide, en caso de no haber acuerdo, se puede hacer tabla rasa con los derechos de los pueblos indígenas, es decir, que hay licencia para contaminar y despojar de sus territorios a los pueblos indígenas. La Sala establece, por el contrario, que aún, cuando es el Estado el que decide, esta decisión no puede violar los derechos de los pueblos indígenas: “Cuando hay desacuerdos, cada una de las partes fundamenta sus razones y se continúa el diálogo para buscar soluciones orientadas a prevenir y mitigar la afectación. El derecho a veto como figura legal no existe. En caso de que no se alcance un acuerdo o si finalmente queda algún punto de desacuerdo corresponde al Estado adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Debe subrayarse que incluso si el proceso de consulta fue concluido sin acuerdo o consentimiento, la decisión adoptada por el Estado debe respetar los derechos sustantivos reconocidos por el Convenio, tales como los derechos de los pueblos indígenas a las tierras y a la propiedad”. (f.j. 14.10). La falta de acuerdo no otorga carta blanca al Estado pudiera desconocer los derechos de los pueblos indígenas. Ojo que el artículo 15 de la Ley de consulta previa, aprobado por Ley 29785, precisa que “en caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, Integridad y pleno desarrollo”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 4 del Reglamento de la Ley de consulta, aprobado por D.S. 0001-2012-MC, cuando establece que “El contenido de la medida debe cumplir con la legislación ambiental y preservar la supervivencia de los pueblos indígenas”.

g. Reconoce el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio. Según esta sentencia “Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de la aplicación de una medida, de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley”. (f.j. 14.8) Se trata de un derecho sobre el cual nadie quiere hablar a pesar de su carácter vinculante.

4. Reflexiones finales

Finalmente queremos destacar dos ideas claves a propósito de la expedición de esta sentencia.

La primera es que no es posible la impugnación ante el TC porque se trata de una sentencia estimatoria. En efecto, al tratarse de una sentencia en segunda instancia que es estimatoria (es decir, que acoge lo que solicitó ODECOFROC al juez), esta sentencia no sube al TC a través del recurso de agravio, pues los únicos que podrían hacerlo son los demandantes, si la sentencia les hubiera sido adversa.

Poder Judicial rectifica y corrige al Tribunal Constitucional. En un contexto donde el TC ha desconocido el derecho a la consulta previa como derecho fundamental, primero en la STC 01171-2019-PA/TC y luego en la STC 03066-2019-PA, a pesar de haberlo reconocido previamente a lo largo de una línea jurisprudencial consolidada, esta sentencia emitida en el caso de Afrodita por la Corte Suprior de Justicia de Amazonas, resulta importante, pues el Poder Judicial le corrige la plana al Tribunal Constitucional.

Se ha visibilizado a los pueblos awajún y wampis y legitimado su posición frente a las actividades mineras. El Poder Judicial ha dado la razón a los pueblos awajún y wampis, demostrándose que su posición está fundamentada en el Derecho. Esto no solo legitima a las comunidades indígenas, sino que las empodera frente al Estado y la sociedad, especialmente en un contexto en el cual los líderes awajun del Cenepa vienen siendo amenazados por la minería ilegal. Esta victoria es principalmente resultado de su lucha indesmayable por la defensa del agua, del bosque, de su cultura y de su territorio ancestral.

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