Por qué es inconstitucional el dictamen aprobado por el Congreso que modifica la Ley Forestal

Por qué es inconstitucional el dictamen aprobado por el Congreso que modifica la Ley Forestal

Juan Carlos Ruiz Molleda

El Congreso ha aprobado el Dictamen de la Comisión de Agricultura del Congreso recaído en los Proyectos de Ley No 649, 893 y 2315, que en nuestra opinión promueve la deforestación de los bosques amazónicos. Se trata del Dictamen de la Comisión Agraria del Congreso recaído en los Proyectos de Ley 649/2021-CR, 894/2021-CR y 2315/2021-CR con texto sustitutorio que propone la “ley que modifica la ley 29763, ley forestal y de fauna silvestre y aprueba disposiciones complementarias orientadas a promover la zonificación forestal”.

Link al dictamen

https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/NTY1MDU=/pdf

Seguimiento legislativo

https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/649

1. ¿Qué propone el dictamen?

  • Sobre el artículo 1 del proyecto del dictamen: El objetivo de la propuesta normativa

 De acuerdo con el artículo 1 del Dictamen, el objetivo es promover el desarrollo del proceso de zonificación forestal.

Artículo 1. Objeto de la ley

La presente ley tiene por objeto modificar los artículos 29 y 33 de la Ley 29763, Ley forestal y de fauna silvestre y aprueba disposiciones complementarias orientadas a promover la zonificación forestal, con la finalidad de promover el desarrollo del proceso de zonificación forestal en las diferentes regiones del país. (Resaltado nuestro)

 Sin embargo, cuando se analiza los considerandos del proyecto de ley, se encuentra el verdadero objetivo de este, esto es, legalizar a los que vienen deforestando los bosques amazónicos. Esto se desprende de la página 36 del dictamen final.

El proyecto de ley que modifica la actual Ley Forestal tiene el objetivo de garantizar los derechos sobre el uso de la tierra de miles de pequeños productores agropecuarios en la selva y la generación de condiciones para su formalización y certificación ambiental, a través de la definición de una línea de corte entre la agricultura que ya está consolidada y los nuevos proyectos agrarios que tendrán que cumplir con todo lo establecido en la nueva ley vigente.

A través de esta iniciativa se busca garantizar la seguridad jurídica de los predios rurales, reducir la incertidumbre en la actividad productiva, evitar posibles pérdidas de capital y de producción agrícola, disminuir la pobreza, propiciar el desarrollo sostenible y adaptarse a las condiciones del mercado.

  • Sobre el artículo 2: Cambio de régimen jurídico de los bosques

En efecto,  el proyecto de ley modifica el artículo 33 de la Ley 29763, con la finalidad que la aprobación de la zonificación forestal ya no la hará el Ministerio del Ambiente (MINAM) como hasta ahora ha venido sucediendo, sino el Ministerio de Agricultura (MIDAGRI).

Ley No 29763 vigente:

Artículo 29. Bosques de producción permanente

Los bosques de producción permanente se establecen por resolución ministerial del Ministerio del Ambiente, a propuesta del SERFOR, en bosques de las categorías I y II, con fines de producción permanente de madera y otros productos forestales diferentes a la madera, así como de fauna silvestre y la provisión de servicios de los ecosistemas

El Estado promueve la gestión integral de estos bosques. Para ello, la autoridad regional forestal y de fauna silvestre elabora, directamente o a través de terceros, y aprueba el Plan Maestro de Gestión que contiene, como mínimo, la identificación de sitios que requieran tratamiento especial para asegurar la sostenibilidad del aprovechamiento, las rutas de acceso, las vías comunes y los puntos de control. Previo a su establecimiento, el Estado realiza la evaluación de impacto ambiental y la consulta a la población que pueda verse afectada por su establecimiento.

Son supervisados por el jefe de la correspondiente Unidad de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre (UGFFS).

Artículo 33. Aprobación de la zonificación forestal

La zonificación forestal es aprobada mediante resolución ministerial del Ministerio del Ambiente a propuesta del SERFOR en coordinación con la autoridad regional forestal y de fauna silvestre.

Dictamen :

Artículo 2. Modificación de los artículos 29 y 33 de la Ley 29763 Ley forestal y de fauna silvestre

Se modifican los artículos 29 y 33 de la Ley 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, quedando redactados de la siguiente manera:

 “Artículo 29. Bosques de producción permanente

Los bosques de producción permanente se establecen por resolución ministerial del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego, a propuesta del SERFOR, sobre bosques de categorías 1 y II de la zonificación forestal, con fines de producción permanente de madera y otros productos forestales diferentes a la madera, así como de fauna silvestre y la provisión de servicios de los ecosistemas.

El Estado promueve la gestión integral de estos bosques. Para ello, la autoridad regional forestal y de fauna silvestre elabora, directamente o a través de terceros, y aprueba el Plan Maestro de Gestión que contiene, como mínimo, la identificación de sitios que requieran tratamiento especial para asegurar la sostenibilidad del aprovechamiento, las rutas de acceso, las vías comunes y los puntos de control.

Previo a su establecimiento, el Estado realiza la evaluación de impacto ambiental y la consulta a la población que pueda verse afectada por su establecimiento.

Los bosques de producción permanente son supervisados por el jefe de la correspondiente Unidad de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre (UGFFS)”.

 “Artículo 33. Aprobación de la zonificación forestal

La zonificación forestal es aprobada mediante resolución ministerial del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego, a propuesta del SERFOR en base al expediente técnico elaborado por el Gobierno Regional y con opinión previa del Ministerio del Ambiente”. (Resaltados nuestros)

  • Sobre la disposición complementaria.

Finalmente, el proyecto de ley desconoce que estos territorios son patrimonio del Estado, bajo el régimen de dominio eminencial del Estado y que por tanto no pueden ser objeto de apropiación privada por particulares. En tal sentido, lo que pretende este proyecto es la apropiación privada por particulares, de tierras que son patrimonio de la nación en tanto tienen recursos naturales.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

 PRIMERA. Zonificación forestal y otorgamiento de títulos habilitantes.

Suspéndase la obligatoriedad de exigir la Zonificación Forestal como requisito para el otorgamiento de títulos habilitantes. Para la implementación de la presente disposición, el Gobierno Regional acreditará ante el SERFOR los avances en la aplicación de la Guía Metodológica para la Zonificación Forestal, según los criterios que se indican a continuación:

a) Hasta por dos años, contabilizados a partir de la publicación de la presente Ley, siempre que el Gobierno Regional haya instalado el Comité Técnico.

b) Hasta por un año, adicional al plazo mencionado en el literal a), siempre que se cuente con el expediente técnico de Zonificación Forestal listo para su socialización.

En cualquiera de los supuestos antes mencionados, el Gobierno Regional debe considerar las variables, criterios o fuentes de información que la Guía Metodológica para la Zonificación Forestal, aprobada por el SERFOR, para la identificación de una categoría de Zonificación Forestal, la cual debe ser compatible con el título habilitante solicitado.

Lo dispuesto en la presente Disposición Complementaria Transitoria no se aplica para el otorgamiento de concesiones forestales maderables.

 SEGUNDA. Prohibición de otorgamiento de títulos habilitantes

Durante el periodo de suspensión de la exigencia de la Zonificación Forestal establecido en la Primera Disposición Complementaria Transitoria, no se otorgarán títulos habilitantes forestales y de fauna silvestre en áreas que se encuentren en trámite de reconocimiento, de titulación o de ampliación de comunidades campesinas y nativas; así como en áreas que se encuentren en trámite para el establecimiento de reservas territoriales, pueblos en aislamiento voluntario o en contacto inicial.

 DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL ÚNICA. Clasificación de tierras y reglas sobre cambio de uso para actividades agropecuarias existentes:

Los predios privados que cuenten con títulos de propiedad o constancias de posesión emitidas por la autoridad competente con anterioridad a la vigencia de la presente ley o que se encuentren dentro de los alcances de la Ley 31145, Ley de saneamiento físico-legal y formalización de predios rurales a cargo de los gobiernos regionales, que no contengan masa boscosa y que desarrollen actividad agropecuaria, son considerados, de manera excepcional, como áreas de exclusión para fines agropecuarios y por tanto están exceptuados de realizar su Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor, así como también están exceptuados del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 38 de la Ley 29763. Esta excepción no exime la obligación de reserva mínima establecida en el cuarto párrafo del artículo 38 de la Ley referida al treinta por ciento de la masa boscosa en el predio privado, ni de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de los funcionarios públicos, personas naturales o jurídicas, que hayan incurrido en delitos relacionados con el tráfico de tierras.

En caso el predio privado no cuente con el área de reserva mínima esta deberá ser compensada de manera progresiva con áreas reforestadas o de conservación dentro o fuera del predio. El SERFOR deberá establecer los mecanismos adecuados para dicho fin”.

2. ¿Qué es lo que busca en el fondo este dictamen?

Lo que busca en los hechos este proyecto de ley promovido por los lobbies de los madereros que tienen mucho poder en Loreto es, en resumen, eliminar dos exigencias: la clasificación de tierras por su capacidad de uso mayor y la prohibición de cambio de uso de tierras, las cuales tienen por objetivo evitar la deforestación indiscriminada de los bosques amazónicos, lo que va a generar, en caso se apruebe, la legalización y la formalización de actividades ilícitas como son el cambio de uso de la tierra, la tala ilegal, deforestación, desbosque, usurpación de tierras, invasiones, ampliaciones de a frontera agrícola, plantaciones ilícitas, entre otras.

Además, se generará una total impunidad de las conductas irregulares y delictivas realizadas por madereros ilegales, tanto de las investigaciones realizadas por MIDAGRI como de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, a través de las Fiscalías Especializadas en Medio Ambiente, por la comisión de delitos ambientales, en la modalidad de delitos contra los recursos naturales, así como de las investigaciones realizadas por las Fiscalías Especializadas en Criminalidad Organizada, por la comisión de delitos cometidos por organizaciones criminales.

3. Lo que la ley forestal prohíbe expresamente 

El artículo 4º incisos b. y f. de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley Nº 29763) establece claramente que los recursos forestales y de fauna silvestre mantenidos en su fuente y las tierras de capacidad de uso mayor forestal y tierras de capacidad de uso mayor para protección con bosques o sin ellos, integran el Patrimonio Forestal y de Fauna Silvestre de la Nación.

Artículo 4. Patrimonio forestal y de fauna silvestre de la Nación El patrimonio forestal y de fauna silvestre de la Nación está constituido por lo siguiente:

  1. Los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre.
  2. Los recursos forestales y de fauna silvestre mantenidos en su fuente.
  3. La diversidad biológica forestal y de fauna silvestre, incluyendo sus recursos genéticos asociados.
  4. Los bosques plantados en tierras del Estado.
  5. Los servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre.
  6. Las tierras de capacidad de uso mayor forestal y tierras de capacidad de uso mayor para protección, con bosques o sin ellos.
  7. Los paisajes de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre en tanto sean objeto de aprovechamiento económico. Las plantaciones forestales en predios privados y comunales y sus productos se consideran recursos forestales, pero no son parte del patrimonio forestal y de fauna silvestre de la Nación. (Resaltado nuestro).

La consecuencia es clara: no pueden ser utilizados para actividad agrícolas, con fines agropecuarios u otras actividades que afecten la cobertura vegetal, el uso sostenible y la conservación del recurso forestal.

Artículo 5. Recursos forestales

Son recursos forestales, cualquiera sea su ubicación en el territorio nacional, los siguientes:

  1. Los bosques naturales.
  2. Las plantaciones forestales.
  3. Las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal y para protección, con o sin cobertura arbórea.
  4. Los demás componentes silvestres de la flora terrestre y acuática emergente, incluyendo su diversidad genética.

En definitiva, lo que pretende el dictamen es habilitar actividades agrícolas en territorios con aptitud forestal. Como señala Lucila Pautrat en la demanda de amparo presentada[1], “es indudable que los Bosques amazónicos y las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal y para protección con o sin cobertura arbórea, al constituir recursos forestales conforme a los incisos a. y c. del Artículo 5º de la Ley Nº 29763, NO puede ser arrasados ni perjudicados por actividades agrícolas o de cualquier otra índole ajenas o diferentes a actividades forestales y tampoco se puede incentivar el inicio o la formalización de dichas actividades agrícolas; máxime cuando el propio ordenamiento jurídico vigente identifica estas actividades como infracción a la legislación forestal y como delitos ambientales”[2].

De igual manera el dictamen pretende la eliminación de la clasificación de tierras y la prohibición de cambio de uso, exigidas por el artículo 38 de la Ley Forestal y Fauna Silvestre.

“Artículo 38. Uso de tierras de capacidad de uso mayor para cultivo en limpio o cultivos permanentes con cobertura forestal actual

Cuando exista cobertura boscosa en tierras de dominio público técnicamente clasificadas como de capacidad de uso mayor para cultivo en limpio o cultivos permanentes, según el Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor, el Serfor puede autorizar su cambio de uso actual a fines agropecuarios, respetando la zonificación ecológico-económica, de nivel medio o superior, aprobada por el gobierno regional o gobierno local correspondiente, y previa opinión vinculante del Ministerio del Ambiente de acuerdo al procedimiento administrativo que aprueben ambas autoridades para tal fin.

Autorizado el cambio de uso actual para realizar el retiro de la cobertura boscosa, se procede según lo establecido en el artículo referido a desbosque en lo que corresponda.

En los casos de predios privados cuya cobertura vegetal actual contenga masa boscosa, el cambio de uso requiere autorización de la autoridad regional forestal y de fauna silvestre sustentado en un estudio técnico de microzonificación.

En todos los casos, en cada predio o unidad productiva se reserva un mínimo del treinta por ciento de la masa boscosa existente en tierras de aptitud agrícola, además de la obligación de mantener la vegetación ribereña o de protección”. (Resaltado nuestro)

Este dictamen desconoce que el artículo 37 de la Ley Forestal aprobada por Ley 29763 ha prohibido expresamente el cambio de uso, de tierras con aptitud forestal, haya o no haya cobertura boscosa.

Artículo 37. Prohibición de cambio de uso actual de tierras de capacidad de uso mayor forestal y de protección. En tierras de capacidad de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para protección, con o sin cobertura vegetal, se prohíbe el cambio de uso actual a fines agropecuarios. Se prohíbe el otorgamiento de títulos de propiedad, certificados o constancias de posesión en tierras de dominio público con capacidad de uso mayor forestal o de protección con o sin cobertura forestal, así como cualquier tipo de reconocimiento o instalación de infraestructura pública de servicios, bajo responsabilidad de los funcionarios involucrados. Ello no impide el otorgamiento de derechos reales mediante contratos de cesión en uso, en forma excepcional y sujetos a los más rigurosos requisitos de sostenibilidad ambiental, en áreas zonificadas como de tratamiento especial, en el marco de la presente Ley y su reglamento. Esta disposición se establece sin perjuicio de los derechos y tierras de las comunidades nativas y campesinas.

Asimismo, se desconoce la prohibición establecida en el artículo 113 de la misma ley cuando prohíbe actividad agrícola en tierras con aptitud forestal.

Artículo 113. Plantaciones en tierras privadas o comunales. Las plantaciones forestales en tierras privadas o comunales no requieren autorización de ninguna autoridad. Sus frutos, productos o subproductos, sean madera u otros, son de propiedad de los titulares de dichas plantaciones y no están sujetos a pago por derecho de aprovechamiento ni requieren plan de manejo. Las plantaciones se inscriben consignando información de ubicación, superficie, especies, número de árboles y demostrando el derecho sobre el área de la plantación. La inscripción se realiza en el Registro Nacional de Plantaciones, conducido por el Serfor en forma descentralizada, a través de las unidades de gestión forestal y de fauna silvestre, mediante un procedimiento simple, gratuito y automático. En tierras con aptitud forestal y de protección, los propietarios privados y las comunidades campesinas o nativas están prohibidos de deforestar para instalar plantaciones.

 4. ¿Por qué es inconstitucional este dictamen?

Debemos comenzar por precisar que las normas constitucionales que regulan el régimen constitucional de los recursos naturales y del patrimonio forestal, no solo son normas jurídicas, sino que son normas que tienen la mayor jerarquía en el sistema de fuentes jurídicas (artículo 51 de la Constitución), son de aplicación inmediata (artículos 38 y 45 de la Constitución) y protegibles a través de los procesos constitucionales (artículo 200 de la Constitución).

No obstante, lo que este dictamen busca es que tierras con aptitud forestal pasen del régimen de protección de los recursos naturales al régimen agrario, a través de la eliminación de los requisitos de calificación de tierras y de la prohibición de cambio de uso. Lo que busca en realidad es convalidar la deforestación, y más en concreto, lo que persigue es legalizar y formalizar actividades ilícitas.

Lo que esconde es que, en virtud del principio de retroactividad benigna en materia penal, recogida en el artículo 103 de la Constitución, que consiste en la aplicación de la ley penal más favorable al reo, la aprobación de este dictamen traería como consecuencia que todas las investigaciones policiales, fiscales y los procesos judiciales contra los taladores y madereros serían archivados: dejan en la impunidad la deforestación de miles de hectáreas de la Amazonía.

De igual manera, el dictamen desnaturaliza el modelo constitucional recogido en los artículos 66, 67, 68 y 69 de la Constitución, toda vez que desconoce que el patrimonio forestal, es patrimonio de la nación, está bajo el régimen de protección de los recursos naturales (no del régimen agrario), de dominio eminencial del Estado (no del dominio público), y que no puede ser objeto de aprovechamiento privado y particular como pretenden los que están detrás del proyecto.

Si bien de acuerdo con el artículo 102 inciso 1 de la Constitución es atribución del Congreso “dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes”, es obligación del Congreso en el inciso 2 del mismo artículo, “velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores”

Los congresistas no entienden que ellos también están sujetos a la Constitución. De acuerdo con el artículo 45 de la Constitución, el ejercicio del poder de todo funcionario público en general y de los congresistas en particular, debe realizarse en el marco de las competencias expresamente reconocidas en la Constitución y en el ordenamiento jurídico. Cuando ese ejercicio del poder se realiza fuera del ordenamiento jurídico, ese poder de jura se vuelve un poder de facto, carente de efectos jurídicos.

Las normas que reconocen que los recursos naturales, y más en concreto, los recursos forestales son patrimonio de la nación y el Estado es libre en su aprovechamiento, contenidas en el artículo 66 de la Constitución, al tener una naturaleza de normas regla, y no de normas principio, son de aplicación directa, y no admiten ponderación con algún principio o derecho fundamental.

Al intentar el dictamen, a través de una ley ordinaria del Congreso, alterar este régimen constitucional, incurre en un vicio de nulidad por un principio de jerarquía normativa, en consonancia con el artículo 51 y segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.

De la misma manera, al afectar el derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibro y adecuado a la vida, este dictamen tiene un vicio de nulidad, toda es que de acuerdo con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución, todo acto que restrinja un derecho fundamental es nulo y punible, en consonancia con el artículo 10.1 de la Ley general de procedimientos administrativos, aprobada por Ley No 27444.

 5. A manera de conclusión

 Cada año se deforestan ente 150,000 a 200,00 hectáreas de bosques. En el Perú el 60% de la causa del sobrecalentamiento global es por deforestación precisamente. El Estado y la sociedad no puede quedarse cruzados de brazos. Como puede advertirse estamos ante una norma manifiestamente inconstitucional, que debería ser observada por el Poder Ejecutivo. En caso que este no lo haga, o el Congreso insista, corresponde la presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra dicha norma una vez que sea publicada, para que sea expulsada del ordenamiento jurídico.

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[1] Ver demanda de Kene, https://keneamazon.net/Documents/Demanda-Amparo-Autografa/CARGO-DE-DEMANDA-DE-AMPARO-PAUTRAT.pdf?_ga=2.93444701.1553408669.1669744546-1875956849.1668208059

[2] Ver demanda de Kene, https://keneamazon.net/Documents/Demanda-Amparo-Autografa/CARGO-DE-DEMANDA-DE-AMPARO-PAUTRAT.pdf?_ga=2.93444701.1553408669.1669744546-1875956849.1668208059

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