¿Por qué se dice que la Ley 31973 promueve la deforestación?

¿Por qué se dice que la Ley 31973 promueve la deforestación?

Juan Carlos Ruiz Molleda

La primera impresión que uno tiene cuando lee la Ley No 31973, que tiene pocos artículos, e que aparentemente se trata de una ley inofensiva, inocua quizá por ser muy técnica, que no traes consigo grandes cambios.

Sin embargo, cuando se lee con atención, rápidamente de advierte que lo que propone es grave. Nada menos que como dice Mariano Castro, desregular el sector forestal. Es decir, debilitar lo poco que hay de institucionalidad estatal ambiental en materia forestal, favoreciendo claramente a aquellas personas que realizan actividades ilícitas como la tala ilegal, que deforestan el bosque para hacer actividades agrícolas ganaderas (cambio de uso de la tierra de uso forestal a uso agrario) comercialización de recursos forestales, etc. En este artículo intentaremos explicar por qué se dice que esta ley promueve la deforestación.

Link a la norma

https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/MTU3MTE4/pdf

 

  1. ¿Cómo funcionaba el régimen forestal antes de la modificación realizada por la Ley 29763?

Lo primero que hay que preguntarse, es qué establecía la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por Ley No 29763. Había fundamentalmente 4 reglas que han sido modificadas luego modificada por la Ley No 31973.

1.La aprobación de la zonificación forestal y la aprobación de los bosques de producción permanente eran decisión a cargo del Ministerio del Ambiente.

Según SERFOR, “La zonificación forestal es el proceso obligatorio, técnico y participativo mediante el cual se definen las alternativas de uso del recurso forestal y de fauna silvestre. En este proceso se determinan las potencialidades y limitaciones para el uso directo e indirecto de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre, así como su capacidad para brindarnos recursos, bienes y servicios ecosistémicos indispensables para nuestra vida”[1].

Según el artículo 33 de la Ley Forestal (Ley No 29763) precisa

Artículo 33. Aprobación de la zonificación forestal

La zonificación forestal es aprobada mediante resolución ministerial del Ministerio del Ambiente a propuesta del Serfor en coordinación con la autoridad regional forestal y de fauna silvestre.

Es el primer paso que realiza el Estado para determinar las unidades de ordenamiento forestal que, a su vez, hace posible el otorgamiento de derechos de aprovechamiento, cuidando mantener su capacidad para brindarnos recursos, bienes y los servicios indispensables para nuestra vida.

Como dice el artículo 25 de la Ley Forestal (Ley No 29763), por la zonificación forestal se delimitan obligatoria, técnica y participativamente las tierras forestales. Los resultados de la zonificación forestal definen las alternativas de uso del recurso forestal y de fauna silvestre y se aplican con carácter obligatorio. El ordenamiento forestales el proceso de determinación de unidades forestales y de títulos habilitantes. Forma parte del ordenamiento territorial. Esta zonificación está a cargo del Ministerio del Ambiente.

 1.Prohibición de realizar actividad agrícola o ganadera en tierras de aptitud forestal.

Esta regla está contenida en el artículo 38 de la Ley forestal (Ley No 29763). Según esta regla entonces, solo se podía hacer cambio de uso de la tierra, es decir, solo se podía sembrar y cultivar en tierras que realmente tenían aptitud agrícola.

“Artículo 37. Prohibición de cambio de uso actual de tierras de capacidad de uso mayor forestal y de protección

En tierras de capacidad de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para protección, con o sin cobertura vegetal, se prohíbe el cambio de uso actual a fines agropecuarios […]”.

  • Obligación de realizar calificación de tierras antes de cualquier emprendimiento.

El Decreto Supremo N° 005-2022-MIDAGRI, aprobó el Reglamento de Clasificación de Tierras por su capacidad de uso mayor (RCTCUM). El artículo de esta norma dice:

Artículo 4.- Ámbito de aplicación

El ámbito de aplicación del Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor es de alcance nacional, correspondiendo su aplicación a los usuarios (en adelante, el titular de la solicitud) de las tierras en el desarrollo de las actividades agrarias, las entidades públicas y privadas, así como por los gobiernos regionales y gobiernos locales.

 El objetivo de esta norma es establecer disposiciones y regular el procedimiento clasificación de tierras. La Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor (CTCUM) es una herramienta técnica que busca promover el uso racional del recurso suelo, con el fin de conseguir el máximo beneficio social, evitando su degradación como medio natural de bioproducción y fuente alimentaria.

Decreto Supremo N° 005-2022-MIDAGRI

https://dar.org.pe/wp-content/uploads/2022/04/2060758-1-1.pdf

Todos los pequeños propietarios o poseedores de tierras en la Amazonía tenían que realizar proceso de calificación de tierras, de forma previa a cualquier emprendimiento en esas tierras. En virtud de este proceso se analizaba el tipo de tierras, su profundidad, y otros elementos, y se determinaba la aptitud forestal o agrícola. Este proceso se hacía ante el Ministerio de Agricultura y Riego (MIDAGRI). Insistimos, ningún tipo de actividad agrícola o ganadera se podía realizar en tierras de aptitud forestal, sin previamente contar con esta calificación de tierras.

  1. Prohibición de cambio de uso de las tierras.

De conformidad con el artículo 38 de la Ley Forestal (Ley No 29763), solo se podrá realizar actividad agrícola en tierras de la Amazonía si se demuestra en base al proceso de calificación de tierras, que la tierra tiene aptitud agrícola. Y esto dependerá de las características de la tierra, del espesor de ellas, pues como bien sabemos las lluvias en la Amazonía se lleva los nutrientes del suelo lo que impide la actividad agrícola. Si fruto del proceso de calificación de tierras se demuestra que la tierra tiene aptitud forestal, no se podrá realizar el cambio de uso, es decir pasar del uso forestal a uso agrícola. Ello sería delito según el código penal.

“Artículo 38. Uso de tierras de capacidad de uso mayor para cultivo en limpio o cultivos permanentes con cobertura forestal actual

Cuando exista cobertura boscosa en tierras de dominio público técnicamente clasificadas como de capacidad de uso mayor para cultivo en limpio o cultivos permanentes, según el Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor, el Serfor puede autorizar su cambio de uso actual a fines agropecuarios, respetando la zonificación ecológico-económica, de nivel medio o superior, aprobada por el gobierno regional o gobierno local correspondiente, y previa opinión vinculante del Ministerio del Ambiente de acuerdo al procedimiento administrativo que aprueben ambas autoridades para tal fin […]”.

 

  1. ¿Qué propone la Ley No 31973?

La Ley No 31973 propone fundamentalmente 4 cosas

  1. Deja sin efecto la zonificación forestal.

La segunda disposición final de la Ley 31973 deja sin efecto la zonificación forestal, con lo cual se desregula la materia forestal.

SEGUNDA. Prohibición de otorgamiento de títulos habilitantes

Durante el periodo de suspensión de la exigencia de la zonificación forestal establecido en la primera disposición complementaria transitoria

 1.Decisiones como la aprobación de zonificación forestal y la creación de bosques de producción permanente lo decidirá el MIDAGRI y ya no el MINAM como era antes.

Adviértase como decisión que antes eran tomadas por el Ministerio del Ambiente ahora serán tomadas por el Ministerio de Agricultura.

Artículo 2. Modificación de los artículos 29 y 33 de la Ley 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre Modifícanse los artículos 29 y 33 de la Ley 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, quedando redactados de la siguiente manera:

 “Artículo 29. Bosques de producción permanente

Los bosques de producción permanente se establecen por resolución ministerial del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego, a propuesta del Serfor, sobre bosques de categorías I y II de la zonificación forestal, con fines de producción permanente de madera y otros productos forestales diferentes a la madera, así como de fauna silvestre y la provisión de servicios de los ecosistemas. El Estado promueve la gestión integral de estos bosques. Para ello, la autoridad regional forestal y de fauna silvestre elabora, directamente o a través de terceros, y aprueba el Plan Maestro de Gestión que contiene, como mínimo, la identificación de sitios que requieran tratamiento especial para asegurar la sostenibilidad del aprovechamiento, las rutas de acceso, las vías comunes y los puntos de control. Previo a su establecimiento, el Estado realiza la evaluación de impacto ambiental y la consulta a la población que pueda verse afectada por su establecimiento. Los bosques de producción permanente son supervisados por el jefe de la correspondiente Unidad de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre (UGFFS).

Artículo 33. Aprobación de la zonificación forestal

La zonificación forestal es aprobada mediante resolución ministerial del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego, a propuesta del Serfor en base al expediente técnico elaborado por el Gobierno Regional y con opinión previa del Ministerio del Ambiente”.

 – Se exonera del proceso de calificación de tierras a todos los posesionarios de tierras en la selva amazónica

ÚNICA. Clasificación de tierras y reglas sobre cambio de uso para actividades agropecuarias existentes

Los predios privados que cuenten con títulos de propiedad o constancias de posesión emitidas por la autoridad competente con anterioridad a la vigencia de la presente ley o que se encuentren dentro de los alcances de la Ley 31145, Ley de Saneamiento FísicoLegal y Formalización de Predios Rurales a Cargo de los Gobiernos Regionales, que no contengan masa boscosa y que desarrollen actividad agropecuaria, son considerados, de manera excepcional, como áreas de exclusión para fines agropecuarios y por tanto están exceptuados de realizar su clasificación de tierras por su capacidad de uso mayor, así como también están exceptuados del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 38 de la Ley 29763 […]”.

1.Se exonera de la prohibición de cambio de uso de tierras forestales a tierras agrícolas cuando estas tengan aptitud forestal.

 ÚNICA. Clasificación de tierras y reglas sobre cambio de uso para actividades agropecuarias existentes

Los predios privados que cuenten con títulos de propiedad o constancias de posesión emitidas por la autoridad competente con anterioridad a la vigencia de la presente ley o que se encuentren dentro de los alcances de la Ley 31145, Ley de Saneamiento FísicoLegal y Formalización de Predios Rurales a Cargo de los Gobiernos Regionales, que no contengan masa boscosa y que desarrollen actividad agropecuaria, son considerados, de manera excepcional, como áreas de exclusión para fines agropecuarios y por tanto están exceptuados de realizar su clasificación de tierras por su capacidad de uso mayor, así como también están exceptuados del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 38 de la Ley 29763 […]”.

 3. ¿Cuál es el problema de fondo?

Primero la ley 27308 y luego la Ley 29763 crearon un sistema de protección al medio ambiente y en especial al Patrimonio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, dentro del cual están los bosques, ecosistemas forestales, tierras forestales y tierras de protección. Según este si la tierra tiene aptitud forestal no se puede realizar actividad agrícola ganadera.

Quien hace proceso de calificación de tierras es MIDAGRI, y quien autoriza el cambio de uso, es decir el levantamiento de la cobertura vegetal es SERFOR, previa opinión de MINAM siempre que la tierra tenga aptitud agrícola. Si no ha sido aprobado por SERFOR no se puede desboscar. Hacerlo implica infracción administrativa y delito ambiental penal.

No obstante, desde el año 2001 al 2020 se perdieron un total 2’636,585 hectáreas de bosques amazónicos en el Perú, conforme lo da a conocer el Monitoreo del Programa Nacional de Bosques del Ministerio del Ambiente, el cual agrega que la deforestación llegó a las 203,272 ha en el 2020, siendo ello devastador para la Amazonía peruana ya que en el año 2019 era de 150,000 ha.

La deforestación es originada fundamentalmente (aunque no exclusivamente) por el desarrollo de actividades ilegales agrícolas y agropecuarias intensivas o no intensivas, con la correspondiente tala ilegal, deforestación, pérdida de biodiversidad, pérdida de servicios ecosistémicos, erosión de suelos y afectación a las quebradas y cuerpos  de agua que generan dichas actividades.

Según el Inventario Nacional de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero – INGEI 2012[2], el total de emisiones/remociones de GEI fueron 171 310 gigagramos de dióxido de carbono equivalente (Gg CO2e). La principal fuente de emisiones de GEI a nivel nacional proviene del sector Uso de Suelo, Cambio de Uso de Suelo y Silvicultura (USCUSS), con 86 742 Gg CO2e, que representa el 51% del INGEI 2012. Dentro de este sector, la principal fuente de emisiones es la pérdida y quema de bosques y pasturas para otros usos (agrícolas, mineros, infraestructura, urbanización, cultivos ilícitos, otros), con 79 772 Gg CO2e.

Fuente: MINAM, 2014. En: http://infocarbono.minam.gob.pe/annios-inventarios-nacionales-gei/ingei-2012/

Fuente: MINAM & SERFOR (2023). Portal Geo-Bosques.

         4.¿Qué propone la Ley 31973? ¿qué cambio hace la norma en concreto?

La Ley 31973 crea un régimen inconstitucional en virtud del cual se elimina las 3 reglas que evitaban la deforestación:

  1. Se suspende la zonificación forestal, con lo cual el Estado pierde una importante herramienta de gobernanza ambiental. Esta desregulación del sector forestal solo beneficiara a los taladores y madereros ilegales.
  2. Los propietarios o poseedores de predios ubicados en la Amazonía contarán automáticamente con la Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor (CTCUM) para poder desarrollar cultivos en limpio permanentes o pastos sin necesidad de que su actividad sea aprobada por la autoridad ambiental competente que actualmente es la Dirección de Asuntos Ambientales Agrarios del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego y; asimismo, por otro lado,
  • Exoneración de los propietarios y poseedores de cumplir con las reglas sobre cambio de uso a que se refiere el Artículo 38 de la ley Nº 29763, Ley Forestal y de  Fauna  Silvestre,  es decir,  dichos  propietarios  y poseedores podrán desarrollar sus actividades agropecuarias en la Amazonía deforestando  impunemente  los  bosques primarios y secundarios amazónicos, ya que no necesitarán la autorización de cambio de uso actual de las tierras forestales  amazónicas a fines agropecuarios, la cual otorga previo procedimiento administrativo el SERFOR a fin de que se autorice el cambio de uso actual para realizar el retiro el retiro de la cobertura boscosa (bosques) ubicada dentro de las tierras forestales amazónicas.

La eliminación de 3 exigencias básicas: clasificación de tierras y prohibición de cambio de uso de tierras si tienen aptitud forestal, generará la legalización y formalización de actividades desarrolladas de manera ilícita.

  1. ¿Dónde está el error de la Ley No 31973?

El error de la ley y de los que promueven esta ley, es que creen que las tierras deforestadas dejan de ser tierras forestales. Olvidan que aún, cuando han sido desboscados continuación siendo tierras con aptitud forestal, y siguen siendo parte del patrimonio nacional forestal, como muy bien lo precisa el artículo 37 de la Ley Forestal, norma que no ha sido derogada o modificada por la Ley No 31973.

Artículo 37. Prohibición de cambio de uso actual de tierras de capacidad de uso mayor forestal y de protección. En tierras de capacidad de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para protección, con o sin cobertura vegetal, se prohíbe el cambio de uso actual a fines agropecuarios.

Se prohíbe el otorgamiento de títulos de propiedad, certificados o constancias de posesión en tierras de dominio público con capacidad de uso mayor forestal o de protección con o sin cobertura forestal, así como cualquier tipo de reconocimiento o instalación de infraestructura pública de servicios, bajo responsabilidad de los funcionarios involucrados.

Ello no impide el otorgamiento de derechos reales mediante contratos de cesión en uso, en forma excepcional y sujetos a los más rigurosos requisitos de sostenibilidad ambiental, en áreas zonificadas como de tratamiento especial, en el marco de la presente Ley y su reglamento. Esta disposición se establece sin perjuicio de los derechos y tierras de las comunidades nativas y campesinas.

        6. ¿Por qué se dice que la Ley 31973 es inconstitucional?

Es importante tener clara las obligaciones tiene el Estado en relación con el derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. El artículo 2.22 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. Esta norma debe ser leída con el artículo 44 de la misma Constitución, que establece la obligación del Estado de promover no cualquier desarrollo, sino un “desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Este derecho ha sido desarrollado por el TC.

En primer lugar, el TC a través de su jurisprudencia, ha señalado que el derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida, se compone de dos elementos: a) el derecho a gozar de ese medio ambiente; y b) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. (STC. Exp. N° 03510-2003-AA/TC, fundamento 2.d)

En relación con el primer componente, el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho «comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido». (Exp. N° 03510-2003-AA/TC, fundamento 2.d)

En relación con el segundo componente de este derecho, el Tribunal hace referencia a la obligación del Estado de protegerlo en forma efectiva, en su rol de garante; así, «[e]l derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute […] tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente». (Exp. N° 03510-2003-AA/TC, fundamento 2.d)

En este contexto, la obligación del Estado no se materializa en acciones dispersas y aisladas, sino se le impone –entre otros– el deber de contar con una política pública en materia de control del uso de plaguicidas altamente tóxicos, bien diseñada y ejecutada, con el objetivo de preservar el medio ambiente y optimizar su protección frente a cualquier amenaza. Ello, igualmente, de conformidad con el artículo 67 de la Constitución, que señala: «[e]l Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales».

Para el TC, este artículo «establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia». (STC. Exp. N° 03510-2003-AA/TC, fundamento 2.f)

Este componente supone dos obligaciones: a) abstenerse de adoptar acciones que afecten el medio ambiente (dimensión subjetiva del derecho); y b) adoptar todas las medidas necesarias para su protección (dimensión objetiva del derecho). En relación con la primera, el TC ha precisado que «[en] su faz reaccional, el Estado asume la obligación de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana». (STC. Exp. N° 00018-2001-AI/TC, fundamento 10)

Sobre la segunda, el Tribunal ha señalado inteligentemente que «[e]n su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del ambiente. Desde luego, no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado». (STC. Exp. N° 03510-2003-AA/TC, fundamento 2.c)

En este caso, es evidente que promover la deforestación resulta contrario a la dimensión objetiva del derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado, esto es la obligación de Estado de preservar el medio ambiente. Esta obligación supone mantener los bosques en condiciones adecuadas para su disfrute. Y abstenerse de cualquier decisión los afecte. En este caso el Estado, antes que preservar o abstenerse de promover la deforestación, lo que haces es promover la deforestación.

Pero, además, el TC ha desarrollado un conjunto de principios que buscan armonizar y compatibilizar el derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida y la libertad de empresa comercio e industria reconocido en el artículo 59 de la Constitución.

“En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios siguientes:

  1. a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable;
  2. b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca tener en estado óptimo los bienes ambientales;
  3. c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia;
  4. d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados;
  5. e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano;
  6. f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y,
  7. g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables.” (STC No 00048-2004-AI, f.j. 18)

 En este caso, la Ley No 31973 resulta incompatible con los principios de desarrollo sostenible y de conservación, los mismos que han sido recogidos en la Constitución en relación con la Amazonía. En concreto esta ley viola los principios de conservación de la diversidad biológica (art. 68 de la Constitución), uso sostenible de los recursos (art. 67 de la Constitución) y el desarrollo sostenible de la Amazonia (art. 69 de la Constitución). Todos estos mandatos, son parte del contenido constitucional protegido por el derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida, reconocido en el artículo 2.22 de la Constitución.

               7. La Ley no diferencia entre el régimen forestal y el régimen agrario

La Ley pretende modificar inconstitucionalmente el régimen jurídico que regula el patrimonio forestal, pues pretende que estos bosques, las tierras forestales y de protección, que están bajo el régimen de protección de recursos naturales, pasen al régimen agrario, lo cual resulta incompatible con la Constitución como a continuación explicamos.

A diferencia del régimen legal de los recursos forestales, el régimen agrario, se rige por el Decreto Legislativo No 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario. Esta norma precisa en su artículo 1, que el desarrollo integral del sector agrario es prioritario, por ello el Estado debe promover el uso eficiente de las tierras y las aguas, dictando las normas para la protección, conservación y regulación en el aprovechamiento de dichos recursos.

Artículo 1.- El desarrollo integral del Sector Agrario es prioritario. Corresponde al Estado promover el uso eficiente de las tierras y las aguas, dictando las normas para la protección, conservación y regulación en el aprovechamiento de dichos recursos.

 Siguiendo a César Landa[3], “en el régimen agrario, se regula el derecho de propiedad agraria, su libre transferencia, posesión, arrendamiento, la hipoteca y prenda agrícola, limitaciones al derecho de propiedad, la regulación de los predios rústicos. Sobre los predios rústicos se señala que son aquellos ubicados en zonas rurales, que están destinados o son susceptibles de ser destinados a fines agrarios y que no han sido habilitadas como urbanas”[4]. En esa misma línea, se establece que las tierras abandonadas por sus dueños pasan al dominio público del Estado.

No obstante, esta misma norma en relación con las tierras de la selva y ceja de selva, señala que las tierras en zona de selva y ceja de selva se adjudicará a título oneroso. Las tierras con aptitud forestal se regirán por la ley sobre la materia, esto es la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley No 29763). Esto se desprende del artículo 41 del D. Leg. N.° 653.

 Artículo 41.- Las tierras en zona de Selva y Ceja de Selva, se adjudicará a título oneroso. Las tierras con aptitud forestal se regirán por la Ley sobre la materia.

Esto implica que el patrimonio forestal está sometido a la Ley N.° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, y no al régimen agrario como pretende la Ley. Siguiendo a Landa podemos decir que “De esta aproximación al régimen agrario, se puede advertir que entre éste y el régimen de los recursos forestales existen dos diferencias sustanciales. En primer lugar, el régimen jurídico aplicable es diferente, mientras que a los recursos forestales se les aplica el régimen dominio eminencial, en donde el Estado puede concesionar su uso para el desarrollo sostenible, empero no otorgar derechos de propiedad. En el caso del régimen agrario, el régimen es el del dominio público, por medio del cual el Estado puede transferir la propiedad, vía transferencia a título oneroso, de los predios para su aprovechamiento económico[5].

Añade Landa que “En segundo lugar, el régimen forestal permite el uso de los recursos forestales con fines de conservación, en cambio el régimen agrario se ha previsto con fines de explotación económica, ya sea para la industria agraria, agroindustrial ganadera u otras actividades vinculadas[6].

Fuente: César Landa[7]

Queda claro que hay dos regímenes, y que el patrimonio forestal está en el régimen de protección de recursos naturales. Esto es desconocido por la Ley 31973, que pretende transferir tierras con aptitud forestal del régimen forestal al régimen agrícola.

       8.La Ley aprobada desconoce que los recursos forestales están bajo el régimen de dominio eminencial

 Si se analiza bien, la Ley busca que los recursos forestales, patrimonio de la nación, bajo el régimen de dominio eminencial, tarde o temprano se conviertan en propiedad privada de personas particulares, o logren títulos habilitantes como los contratos de cesión en uso o las constancias de posesión, lo cual resulta absolutamente incompatible con la Constitución.

Como muy bien señala César Landa, el régimen jurídico al que la Constitución adscribe los recursos naturales es el del dominio eminente, que no es lo mismo que el dominio público. Según este, “Habría que tener presente que el Estado tiene bienes de dominio público y bienes de dominio privado, pero en uno y en otro caso, ejerce un derecho de propiedad, el primero regido por el derecho administrativo (bajo el cual los bienes –entre ellos los recursos naturales- serían inalienables, inembargables e imprescriptibles) y el segundo por el derecho civil (que el Estado puede transferir libremente)[8]. En cambio, en el régimen del dominio eminente “no hay propiedad, los bienes del dominio eminente pertenecen a la Nación en su conjunto, correspondiéndole al Estado en nombre de la Nación, según lo establecido en la propia Constitución, fijar las reglas, vía ley orgánica, para su aprovechamiento sostenible”[9], tal como se aprecia en el artículo 66 de la Constitución.

Artículo 66 ° .- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento

 El Tribunal Constitucional ha precisado que el régimen de dominio eminente no otorga al Estado un derecho de propiedad sobre los recursos naturales.

“El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño (…) El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la Administración- frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y aprovechamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo 44° de la Constitución” (STC Exp. N.° 00048-2004-AI, f.j. 100 y 101).

Por ello, la Constitución establece que los recursos naturales, entre ellos los forestales y de fauna silvestre, son patrimonio de la Nación. Dada dicha condición, el Estado es soberano en su aprovechamiento, ya que “(…) el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento”. (STC Exp. N.° 00048-2004-AI, f.j. 29).

Como se ha señalado en doctrina, “la declaración de patrimonio de la Nación [de los recursos naturales] significa que el Estado es propietario de lo que los demás no pueden ser propietarios y dentro de un régimen peculiar: el que la Nación tiene la necesidad de imponerle. La cuestión queda planteada como una titularidad que corresponde al dominio eminente de la Nación, que expresa su soberanía y lo habilita a dictar normas dentro del ámbito de su territorio sobre bienes y personas (…por ello…) no se debe confundir el dominio eminente de los recursos naturales con el dominio público. Así el concepto de dominio eminente se refiere a bienes que constituyen el patrimonio originario del Estado, incluyendo aquellos sobre los cuales puede establecer derechos privados de propiedad. En cambio, el concepto de dominio público se refiere a un régimen jurídico especial de bienes del Estado que son inalienables[10].

En el siguiente cuadro graficamos las diferencias de asignar un determinado régimen jurídico a los recursos naturales:

Fuente: César Landa[11]

 Esta ley resulta inconstitucional pues el Estado perdería el dominio eminencial sobre las tierras con aptitud forestal, con cobertura boscosa o sin cobertura boscosa, así como sobre las tierras de protección con o sin cobertura boscosa, lo cual resulta expresamente proscrito por el artículo 66 de la Constitución.

 Pero el Tribunal Constitucional va más allá, y prohíbe la exclusiva y particular explotación y goce del patrimonio forestal. Como dice el TC “(…) no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce” (STC Exp. N.° 00048-2004-AI, f.j. 29)

En esa misma dirección, el Alto Tribunal ha precisado que el Estado tiene la obligación de proteger y conservar los recursos naturales, evitando su depredación en resguardo del interés general (STC Exp. N.° 0006-2000-AI, f.j. 2).

La conclusión es clara, el patrimonio forestal no puede ser objeto de propiedad privada por parte de las personas que pretenden realizar actividad agrícola en tierras con aptitud forestal y de protección, pues lo prohíbe el dominio eminencial que tiene el Estado respecto el patrimonio forestal.

       9. ¿Por qué la norma es mala y peligrosa?

Porque alienta la legalización y la formalización de actividades ilícitas como el cambio de uso de tierras con aptitud forestal en tierras agrícolas, la tala ilegal, la deforestación y el desbosque. En otras palabras, convalida la deforestación realizada hasta antes de la Ley 31973. Fomenta que propietarios y poseedores de predios ubicados en la Amazonía deforesten los bosques que se encuentran en dichas tierras, sin necesidad de contar con los estudios pertinentes de calificación de tierras, y sin contar con la aprobación de las autoridades competente del SERFOR, lo cual va a generar de manera indudable la deforestación de nuestros bosques amazónicos.

De consumarse la  deforestación planeada, ya no se podrá disfrutar de los bosques amazónicos ubicados en la selva peruana, ni se podrá gozar así de los servicios ecosistémicos que concretamente  son  los   beneficios  económicos,   sociales   y  ambientales, directos e indirectos,  que las personas obtienen del buen funcionamiento de los ecosistemas, tales como la    regulación hídrica en cuencas, el mantenimiento  de  la   biodiversidad, el secuestro  de  carbono,   la   belleza paisajística,  la formación de suelos y la provisión de recursos genéticos.

  1. La deforestación constituye delito

Como podemos apreciar deforestar bosques sin permiso o dar uso agrario a tierras de aptitud forestal constituye delito por el Código Penal e incluso merecen una prisión preventiva sus responsables. Tenemos el delito contra los bosques o formaciones boscosas contenido en el artículo 310 y el delito de utilización indebida de tierras agrícolas establecido en los artículos 310 y 311 del Código Penal.

Artículo 310.- Delitos contra los bosques o formaciones boscosas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas el que, sin contar con permiso, licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente, destruye, quema, daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones.

 Artículo 311.- Utilización indebida de tierras agrícolas
El que, sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años.

La misma pena será para el que vende u ofrece en venta, para fines urbanos u otro cualquiera, tierras zonificadas como uso agrícola.

El Ministerio Público viene investigando y procesando a muchas empresas por haber deforestado a través de terceros, con la finalidad de realizar plantaciones de palma aceitera. Todas estas normas se verían neutralizadas con la Ley 31973.

  1. ¿Por qué se dice que esta ley promueve la impunidad?

La Ley 31973 ocasionará la   total  impunidad   de   las   conductas irregulares realizadas por las personas naturales y jurídicas, tanto en el ámbito administrativo  -instaurados  por el MIDAGRI,  ARFFS/ATFFS-  así como a las investigaciones penales seguidas  por el  Ministerio  Público,  a través  de las Fiscalías  Especializadas  en Materia  Ambiental  (FEMA),  por la comisión  de delitos ambientales en la modalidad de delitos contra los recursos naturales y a través  de  las  Fiscalías  Especializadas  en  Criminalidad  Organizada,  por  la comisión de delitos cometidos por organizaciones criminales.

Artículo 20.- Inimputabilidad*

Está exento de responsabilidad penal:

[…]

  1. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo;

 Esto es posible porque el artículo 103 de la Constitución establece que si es posible la retroactividad penal, cuando la norma posterior favorece al reo.

Artículo 103. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

  1. En conclusión

Como podemos advertir, la Ley No 31973, al suspender la zonificación forestal, al eliminar la obligación de todo poseedor o propietarios de tierras boscosas de realizar el proceso de calificación de tierras y al eliminar la prohibición de cambio de uso de tierras de forestal a agrícola, legaliza conductas delictivas e ilícitas como es la deforestación y el cambio de uso de tierras con aptitud forestal.

Esto significa que antes de la Ley No 31973, los propietarios y poseedores de tierras en la Amazonía no podían talar bosques que tienen aptitud forestal pues la ley lo prohibía. Con esta ley nada les impide talar. Esta norma en los hechos los exonera de proceso de calificación de tierras automáticamente a estos y asigna a las tierras aptitud agrícola a las tierras aun cuando estas tengan aptitud forestal.

Pero, además, la ley 31973 desconoce que los recursos forestales están bajo el régimen de protección de los recursos naturales y no bajo el régimen agrario, y desconoce que el patrimonio forestal está bajo el régimen de dominio eminencial, el cual al haber sido recogido en la Constitución, no puede ser modificado por una ley.

[1] Ver: https://geo.serfor.gob.pe/geoserfor/index.php/catastro-forestal/zonificacion-y-ordenamiento#:~:text=Zonificaci%C3%B3n%20Forestal&text=Es%20el%20primer%20paso%20que,servicios%20indispensables%20para%20nuestra%20vida.

[2] Los resultados del Inventario Nacional de Gases de Efecto Invernadero con año base 2012 (INGEI 2012) han sido consignados en la Tercera Comunicación Nacional del Perú a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC).

[3] César Landa Arroyo, Naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre. Marco Legal – administrativo & Análisis de los vacíos y contingencias legales, Sociedad Peruana de Ecodesarrollo, Lima, 2014.

[4] Ob. Cit., pág. 26.

[5] Ibídem.

[6] Ibídem.

[7] Ibídem.

[8] Ibídem, pág. 15.

[9] Ibídem, pág. 15.

[10] KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y César OCHOA CARDICH. Régimen Económico de la Constitución de 1993. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2012, p. 188. Cita por César Landa ob. Cit., p

[11] Ibídem.

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