¿Por qué se dice que la ley anti-ONG (Ley 32301) es manifiestamente inconstitucional e inconvencional?

Juan Carlos Ruiz Molleda

A continuación, razones para que el Tribunal Constitucional declare inconstitucional la Ley 32301; para que los jueces inapliquen por control difuso la mencionada ley; y para que los funcionarios del Estado, incluyendo los de la APCI, inapliquen esta norma en el marco del ejercicio del control de convencionalidad.

 

1. Normas de la Ley 32301 que son inconstitucionales

Artículo Único. Modificación de los artículos 1, 3, 4, 6, 8, 21 y 22 de la Ley 27692, Ley de creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI)

Se modifican los artículos 1, 3 -párrafos 3.1 y 3.3-, 4- literales f), m), u), e incorpora el literal v)- 6, 8, 21 y 22 de la Ley 27692, Ley de creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI), en los siguientes términos:

“Artículo 1.- Creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional – APCI

Créase la Agencia Peruana de Cooperación Internacional – APCI, como un organismo público ejecutor. Está adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores. Goza de autonomía técnica, económica, presupuestal y administrativa.

Está a cargo de ejecutar la Política Nacional de Cooperación Técnica Internacional (PNCTI), componente de la Política Exterior del Estado, orientada a captar en el exterior recursos para el desarrollo nacional, así como proyectar la oferta peruana de cooperación técnica internacional, en el marco de las prioridades de desarrollo nacional y de la política exterior”.

Artículo 3.- Objeto

3.1 La Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) está a cargo de ejecutar, programar y organizar la cooperación técnica internacional, también llamada cooperación internacional no reembolsable, que se gestiona a través del Estado y que proviene de fuentes del exterior de carácter público y/o privado, en función de la política nacional de desarrollo, y por consiguiente gozan de los beneficios tributarios que la ley establece.

Para fines de transparencia, las entidades que gestionan cooperación técnica internacional tienen la obligación de inscribir en un registro que conduce la APCI, de carácter público e informativo, los proyectos, programas o actividades, así como la ejecución del gasto que realizan con recursos de la cooperación técnica internacional. La misma obligación de inscripción la tienen las entidades que gestionan cooperación técnica internacional sin la participación de los organismos del Estado, hagan uso o no de algún privilegio, beneficio tributario, exoneración, utilicen alguna forma de recursos estatales nacionales o extranjeros, o de fuente cooperante originaria de un organismo bilateral o multilateral del que el Estado es parte.

Artículo 4.- Funciones

La APCI tiene las siguientes funciones:

[…]

u) Dar conformidad previa a la ejecución de los planes, programas, proyectos o actividades registradas por los organismos que ejecutan la cooperación técnica internacional; así como a los contratos, actos jurídicos o administrativos que celebran con el Estado.

Artículo 21.- Determinación de las infracciones

Constituyen infracciones que comenten las entidades que gestionan cooperación técnica internacional las siguientes:

a. Infracciones Leves

1. 1. No inscribirse o no renovar inscripción en los registros de la APCI o no actualizar su registro con la información exigida dentro del plazo previsto

[…]

b. Infracciones Graves

[…]

4. Ejecutar los recursos de la Cooperación Técnica Internacional sin la conformidad previa de la APCI.

[…]

c. Infracciones muy graves

[…]

2. Hacer uso indebido de los recursos y donaciones de la cooperación técnica internacional o aplicar los mismos a fines distintos para los cuales fueron previstos.

Entre otros, constituye uso indebido, utilizar los citados recursos para asesorar, asistir o financiar, de cualquier forma, o modalidad, acciones administrativas, judiciales o de otra naturaleza, en instancias nacionales o internacionales, contra el Estado Peruano.

[…]

4. Destinar recursos de la cooperación técnica internacional o donaciones hacia actividades que hayan sido declaradas administrativa o judicialmente como actos que afecten el orden público, la seguridad ciudadana, la defensa nacional, el orden interno o perjudiquen la propiedad pública o privada.

Entre otros, constituye una afectación al orden público, el financiamiento de actividades electorales en contravención al ordenamiento jurídico electoral y a la Ley de Partidos Políticos. No constituye infracción la expresión de opiniones técnicas ante organismos públicos conforme a la normativa de la materia.

Artículo 22.- Sanciones

La APCI impone, según la gravedad de la infracción cometida, las sanciones siguientes:

[…]

b) Multa de hasta quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) de acuerdo con la escala y metodología de multas y sanciones, aprobadas por la APCI.

[…]

d) Cancelación de la inscripción en los Registros referidos en el literal m) del artículo 4 de la presente Ley, en los supuestos de reincidencia de faltas muy graves; sin perjuicio de la disolución de la persona jurídica por decisión judicial.

 

2. Medidas contenidas en la Ley 32301 que resultan inconstitucionales

i) La necesidad de que los proyectos de las Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo (ONGD) se orienten y se alineen al “desarrollo nacional” (artículo 1 de la Ley APCI, modificado por la Ley 32301),

ii) La obligación de las ONG de presentar planes de trabajo a la APCI y de obtener su autorización previa como condición para su funcionamiento (artículos 3.1, 4.u, 21.a.1 y 21.b.4 de la Ley APCI, modificados por Ley 32301).

iii) La prohibición de realizar procesos de asesoría, incidencia y litigio contra el Estado (artículo 21.c.2 de la Ley APCI, modificado por Ley 32301).

iv) Considerar como supuesto de sanción destinar recursos a actividades que hayan sido declarados administrativa o judicialmente como actos que afecten el orden público, la seguridad ciudadana, la defensa nacional, el orden interno o perjudiquen la propiedad pública o privada (artículo 21.c.4 de la Ley APCI, modificado por Ley 32301)

v) Considerar como un supuesto de infracción grave de afectación al orden público el financiamiento de actividades electorales en contravención al ordenamiento jurídico electoral (artículo 21.c.4 de la Ley APCI, modificado por Ley 32301).

vi) Establecimiento de una multa de hasta 500 UIT (S/ 2,675,000 soles), teniendo en cuenta que la máxima multa antes de esta norma era de 50 UIT (S/ 267,500 soles), o la cancelación del registro por APCI como sanciones a las infracciones (artículo 22 letras b y d de la Ley APCI, modificado por Ley 32301).

 

3. La inconstitucionalidad de la Ley 31301

El artículo 1 de la Ley APCI, modificado por la Ley 32301, es incompatible con el artículo 2.13 de la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al establecer la obligación de toda ONGD de orientar y alienar su trabajo al desarrollo nacional, desconociendo que el mencionado precepto constitucional establece que, siempre que los fines de las ONGD sean legítimos, estas tienen amplia libertad para definir sus objetivos institucionales, incluso si no se relacionan con el desarrollo nacional.

Esto abre posibilidades de arbitrariedades y abuso, pues la APCI negará la autorización a una ONGD que se opongan a la explotación de un pozo petrolero en un área natural protegida, o una reserva en favor de pueblos en aislamiento voluntario, por temor a la contaminación que esta genere o la amenaza que esta actividad represente para la subsistencia de los mencionados pueblos. Es evidente que la APCI interpretará que esa ONGD se opone al desarrollo.

Los artículos 3.1, 4.u, 21.a.1, y 21.b.4 de la Ley APCI, modificados por la Ley 31301, violan el artículo 2.13 de la Constitución, al establecer la obligación de toda ONGD de inscribirse en el registro de la APCI y la obligación de estas de obtener la autorización previa de la APCI, sin la que estas ONGD no podrán desarrollar sus actividades. Esto está expresamente prohibido por el artículo 2.13 de la Constitución.

Los artículos 22.b y 22.d de la Ley APCI, modificados por la Ley 32301, que establecen la sanción de la pérdida del registro en APCI o recibir una multa de 500 UIT, violan el artículo 2.13 de la Constitución, toda vez que este precepto prohíbe la disolución administrativa, y en este caso, en los hechos se establece medidas que tienen el mismo efecto de una disolución administrativa.

De igual manera, el artículo 21.c.2 de la Ley APCI, modificado por la Ley 32301, que prohíbe a las ONGD litigar casos contra el Estado, viola los derechos fundamentales a la participación (art. 2.17 de la Constitución), reunión (art. 2.12 de la Constitución), libertad de expresión (art. 2.4 de la Constitución), petición (art. 2.20 de la Constitución) y trabajo (artículo 22 de la Constitución), pues litigar casos implica ejercer la libertad de expresión, el derecho a la participación en los asuntos públicos, el derecho a peticionar, el derecho a trabajo de los abogados de las ONGD. No tiene sentido esta prohibición, además, porque nada tiene que ver con la transparencia y fiscalización de las ONGD.

Los artículos 1, 3.1, 21.c.2 y 21.c.4 no son compatibles con los principios de taxatividad y legalidad, reconocidos en el artículo 2.24.f y aplicables a todo procesos en que materialmente se ejerza el poder sancionador del Estado, al establecer supuestos de infracciones administrativas genéricos, imprecisos, indeterminados y vagos, como “las prioridades de desarrollo nacional y de la política exterior”, “uso indebido de los recursos”, “actos declarados administrativamente como actos que afecten el orden público, la seguridad ciudadana, la defensa nacional, el orden interno, o perjudiquen la propiedad pública o privada” o «afectar el orden interno el financiamiento de actividades electorales”.

De otro lado, las siguientes restricciones a las ONGD establecidas en la Ley 32301 no son constitucionales ni convencionales:

• La necesidad que los proyectos de las ONG se orienten al desarrollo nacional.
• La obligación de las ONG de presentar planes de trabajo al APCI y de obtener autorización previa como condición previa para su funcionamiento.
• La prohibición de realizar procesos de asesoría, incidencia y litigio contra el Estado.
• Destinar recursos a actividades que hayan sido declarados administrativa o judicialmente como actos que afecten el orden público, la seguridad ciudadana, la defensa nacional, el orden interno o perjudiquen la propiedad pública o privada.
• Considerar como un supuesto de infracción grave de afectación al orden público el financiamiento de actividades electorales en contravención al ordenamiento jurídico electoral.
• El establecimiento de una multa de hasta 500 UIT (S/ 2,675,000 soles)^[1] o la cancelación del registro por APCI como sanciones a las infracciones.

Si bien se dice que estas medidas tienen por objetivo mejorar la transparencia y la fiscalización de las ONGD, no han respetado los requisitos exigidos en el artículo 16.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “el ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”. En igual sentido se pronuncia el artículo 22.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Efectivamente, si bien estas medidas han sido establecidas en una ley del Congreso y buscan, en teoría, mejorar la transparencia y la fiscalización de las ONGD, el Congreso y el Estado no ha demostrado la necesidad de estas. No ha demostrado que no hay medidas menos lesivas, es decir, que no hay medidas que logren lo mismo sin sacrificar y vaciar de contenido derechos constitucionales.

Tampoco se ha demostrado la proporcionalidad de estas. Muy por el contrario, las sanciones de pérdida del registro en la APCI o la multa de 500 UIT, como lo establece el artículo 22 de la Ley APCI modificado por la Ley 32301, constituyen sanciones absolutamente desproporcionadas y arbitrarias, que, más que sancionar, lo que buscan es el cierre de las ONGD incomodas al gobierno.

En conclusión, la Ley 32301 desconoce principios constitucionales básicos, como la libertad de asociación, la libertad de expresión, el derecho al trabajo y el derecho a la participación en los asuntos públicos. Asimismo, contraviene estándares internacionales de derechos humanos al imponer restricciones arbitrarias y desproporcionadas sobre las ONGD. Más que garantizar transparencia, su verdadero efecto es inhibir y sancionar la labor crítica e independiente de estas organizaciones.

 

Notas:

^[1] Considerando que la máxima multa antes de la Ley 32301 fue de 50 UIT (S/ 267,500 soles).

*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado y Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Actualmente, coordina el área de Justicia Constitucional y Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL), en la que lidera estrategias jurídicas en defensa de derechos fundamentales y colectivos. Ha trabajado extensamente en la promoción y defensa de los derechos de los pueblos indígenas, con énfasis en procesos constitucionales de temas de interés público, como grupos vulnerables y medio ambiente.