¿Qué espera SENACE para consultar EIA de proyectos mineros como lo ordena la Corte IDH?

A propósito del caso Coroccohuayco

Juan Carlos Ruiz Molleda IDL

Maritza Quispe Mamani IDL

Ha pasado mas de dos años desde que las comunidades campesinas de influencia del proyecto minero Antapacay – Expansión Tintaya- Integración Coroccohuayco están esperando que el Servicio Nacional de Certificación Ambiental del Ministerio de Ambiente (SENACE), consulte la modificatoria del estudio de impacto ambiental.

Como es de conocimiento público, el año 2020, SENACE dio luz verde a la modificación del Estudio de Impacto Ambiental (MEIA), a la empresa mienera Glencore Antapacay, sin consulta previa libre e informada, pese a que está medida afecta directamente a las comunidades campesinas de Espinar. Es preciso recordar que antes de la aprobación de la MEIA, las comunidades campesinas de Espinar presentaron una demanda constitucinal de amparo solicitando la nulidad de los actos administrativos no consultados, es decir nulas y sin efectos jurídicos, solicitando además se ordene realizar un proceso de consulta previa libre e informada de la medida Modificatoria del Proyecto Minero Antapaccay– Expansión Tintaya – Integración Coroccohuayco (MEIA), de conformidad con el artículo 55 del Código Procesal Constitucional, el último párrafo del artículo 31 de la Constitución. (Ver https://www.idl.org.pe/comunidades-de-espinar-afectadas-por-ampliacion-de-proyecto-minero-de-glencore-presentan-demanda-de-consulta-previa/)

SENACE, en su escrito de contestación ha ratificado su negativa de consutar la MEIA, señalando que en “la Ley N° 29785 de consulta previa ya se ha establecido el momento para realizar una consulta previa, para el caso del sector minero y se identificó la medida administrativa que podría afectar un pueblo indígena u originario, siendo esta la autorización de inicio de actividades de exploración o explotación emitido por la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas; que las resoluciones emitidas por el SENACE que aprueban los ElA-d y otorgan la certificación ambiental son actos administrativo que otorgan viabilidad ambiental a los proyectos de inversión, pero no facultan ni autorizan por si mismos al titular del proyecto el inicio de la ejecución de una obra, actividad o proyecto, condición necesaria para que la certificación ambiental pueda ser objeto del derecho de consulta previa; la ley de consulta previa y su reglamento no contienen una disposición expresa que establezca que el EIA y/o su modificatoria constituya una medida administrativa que deba ser consultada a los pueblos indígenas u originarios”.

Al parecer SENACE se olvida que el Convenio Nº 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte IDH tiene rango constitucional y está por encima de cualquier otra norma de menor jerarquía (Ley N° 29785), consecuentemente existe una obligación convencional de consultar cualquier acto administrativo emitido, y que sea susceptible de afectar a las comunidades campesinas de Espinar, dentro de ellos los “Estudios de Impacto Ambiental”. El problema es que SENACE no solo no incumple este tratado internacional, sino también, y al parecer desconoce la jurisprudencia de las sentencias de la Corte Interamericana de derechos Humanos.

Al respecto, refrescaremos la memoria de SENACE con los siguientes argumentos:

¿Qué ha dicho la Corte IDH sobre la consulta de los EIA?

En el ítem 5 del párrafo 16 de la sentencia de la Corte IDH, de interpretación sentencia de fondo del caso Caso Sarakama vs Suriname, esta corte precisa que se debe consultar “sobre los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental”.

“En este sentido, la Sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: (1) el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka; (2) el proceso mediante el cual se otorgue a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran; (3) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado; (4) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; (5) sobre los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental, y (6) en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka”. (párrafo 16) (resaltado nuestro)

No se trata de un pronunciamiento aislado y único. La Corte IDH ha reiterado este mandato en el párrafo 166 de su Opinión consultiva 023 del año 2017.

“La Corte no se ha pronunciado sobre la participación de personas interesadas en los estudios de impacto ambiental que no se relacionen con la protección de los derechos de comunidades indígenas. En el caso de proyectos que puedan afectar territorios indígenas y tribales, la Corte ha indicado que se debe dar participación a la comunidad, dentro del proceso de estudio de impacto ambiental, mediante una consulta. El derecho de participación en asuntos que pudieran afectar el medio ambiente se desarrolla, de manera general, en el acápite correspondiente a obligaciones de procedimiento”. (Corte IDH, OC-023 párrafo 166)

En el caso Coroccohuaycco se ha demostrado que la empresa minera Antapaccay plantea realizar nuevas operaciones mineras en una zona nueva de explotación de la provincia de Espinar: la zona Corocohuayco. Según el diseño planteado en la MEIA, la empresa minera prevé –entre otras varias operaciones- explotar un nuevo tajo abierto (el tajo Corocohuayco), implementar nuevas operaciones de explotación subterránea, así como colocar una nueva faja transportadora, nuevos caminos de transporte de mineral y personal. Todos estos nuevos componentes se ubican sobre el territorio de tres comunidades campesinas indígenas: la comunidad de Huini Corocohuayco, la comunidad de Paco pata y la comunidad de Huano Huano.

Las afectaciones de los derechos de las comunidades campesinas de Espinar por el diseño de los nuevos componentes de este MEIA, no han sido advertidas por el SENACE durante el proceso administrativo de aprobación de la MEIA, puesto que no se ha realizado ningún proceso de consulta previa, libre e informada de acuerdo a los estándares internacionales de derechos humanos. Así, a pesar de que, en esta etapa de evaluación y aprobación de la medida por el SENACE, se deciden los componentes y el diseño del proyecto minero (autorizaciones y licencias de agua, métodos de construcción, ubicación de componentes, entre otros). El SENACE se niega a realizar un proceso de consulta previa, libre e informada de esta medida administrativa de acuerdo con los estándares de los derechos fundamentales reconocidos por el Perú.

¿Están obligados los jueces y demás funcionarios de acatar las sentencias de la Corte IDH?

Debemos tener claridad que la jurisprudencia de la Corte IDH es vinculante. Existe una obligación de los jueces y juezas, y de todo órgano jurisdiccional de resolver sus sentencias bajo los alcances de la jurisprudencia de la Corte IDH.

“En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36).

En ese caso, el juez de la provincia de Espinar en el mencionado amparo está en la obligación de resolver la demanda presentadas por las comunidades campesinas de espinar afectadas por el proyecto Coroccohuaycco, en consonancia con esta jurisprudencia.

¿Los funcionarios públicos de SENACE están obligados a hacer control de convencionalidad y acatar la sentencia de la Corte IDH que obliga a consultar EIA?

No solo están obligados a hacer control de convencionalidad de los jueces sino todos los funcionarios públicos de los órganos públicos.

“La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial”. (Corte IDH, Caso Gelman vs Argentina, párrafo 239) (Resaltado nuestro)

No solo existe una obligación de hacer un control de convencionalidad, sino tambien hacer control difuso. En ese entender, conforme al artículo 138 de la Constitución Política, y la jurisprudencia de la CHDH[1], SENACE debe realizar control difuso e inaplicarlos artículos 3.i, 6 del Decretos Supremo No 01-2012-MC, el Decreto Supremo Nº 020-2012-EM en la parte de las disposiciones complementarias y modificatorias, la Resolución Ministerial N 003-2013-MEM/DM que modificó el Texto Único de Procedimiento Administrativos (TUPA) del Ministerio de Energía y Minas, para incluir las medidas que se someterán a consulta previa, y las Resoluciones Ministerial N 362-2015-MEM/DM y 444-2016-MEM/DM que modifican y actualizan el TUPA del MINEM, por desconocer la consulta de los Estudio de Impacto Ambiental.

¿Está obligado Perú a adecuar su ordenamiento jurídico nacional a los estándares internacionales de derechos humanos”

El Estado peruano debe adecuar las normas legales a los estándares internacionales establecidos por la Corte IDH.

“La Corte Interamericana ha interpretado que la adecuación de la normativa interna a los parámetros establecidos en la Convención implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. La primera vertiente se satisface con la reforma, la derogación o la anulación de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda. La segunda, obliga al Estado a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos y, por eso, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro98. El deber de adoptar disposiciones de derecho interno ha implicado, en ciertas ocasiones, la obligación por parte del Estado de tipificar penalmente determinadas conductas”. (Corte IDH, caso Fornerón vs Argentina, párrafo 131)

La obligación que tiene el Perú de adecuar su ordenamiento juridico nacional a los estándares internacionales de derechos humanos, sinifica que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes publicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador, al ejecutivo y al judicial.

En ese entender, los Estados que han ratificado un tratado de derechos humanos deben introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Para ello se debe adecuar el derecho interno a las normas de la Convención, solo así se garantizará los derechos de todos y todas enumeradas en los tratados inetrnacionales.

Finalmente, queremos señalar que, los pueblos indígenas no pueden dar su consentimiento a una medida si es que no saben sus impactos. Hacerlo sería adoptar una media ciega, que desnaturaliza y vacía de contenido el proceso de consulta previa, tal como ha sido definido y desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el Tribunal Constitucional (TC) y la ley de consulta previa. Sin conocer los impactos, jamás los PPII podrán evaluar la conveniencia de una medida, por eso es importante que SENACE no solo consulte la MEIA de Coroccohuyaco, conforme lo establece la jurisprudencia de la Corte IDH, si no se obtenga el consentimiento previo libre e informado de las comunidades campesinas de Espinar.

[1] En relación con el Control de convencionalidad la Corte IDH ha señalado: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. párr. 124). Asimismo, en otra oportunidad ha señalado que, “Es decir, todas las autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”. (Corte IDH, caso Gelman contra Uruguay (supervisión), párr. 66).