¿Qué faltó a la sentencia contra el monopolio del grupo El Comercio?

¿Qué faltó a la sentencia contra el monopolio del grupo El Comercio?

Juan Carlos Ruiz Molleda, Álvaro Másquez Salvador 

Instituto de Defensa Legal

El 4to juzgado constitucional de la Corte de Lima, la semana pasada acaba de declarar fundada la demanda de amparo presentada el año 2013 por Rosa María Palacios y otros periodistas destacados, contra el Grupo el Comercio por controlar el 80% de mercado de la prensa escrita luego de comprar el Grupo Epensa. El juez declara fundada la demanda y nulo el contrato de compraventa del grupo Epensa por el Grupo El Comercio, por contravenir la constitución nacional y el tratado internacional[1], ordenando regresar al estado anterior.

1. ¿Qué dijo el juez?

La sentencia en la parte resolutiva señala lo siguiente:

1.) Declaramos fundada la demanda de amparo por vulneración de los

derechos a la libertad de expresión e información protegidos en la Constitución del Perú, art. 2 inciso 4, y art. 61, y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 13.

2.) Declaramos nulo el contrato de compraventa del 54 por ciento de las acciones de las empresas EPENSA y ABS de fecha 20-8-2013 celebrado por los Demandados señores Agois – Banchero como vendedores y Empresa Editora El Comercio y Servicios Especiales de Edición como compradoras, por contravenir la constitución nacional y el tratado internacional.

3.) Exhortamos al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo a dictar las medidas legislativas y demás procedimientos que fuesen necesarios para asegurar la libertad de expresión conforme al mandato internacional, sobre concentración en todos los mercados de comunicación social, propiedad cruzada de medios, transparencia en la propiedad de los medios de comunicación, y otros, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones del Estado Peruano conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos. Independientemente de que la presente sea consentida o ejecutoriada, disponemos Oficiar a la Presidencia del Congreso, a la Presidencia del Consejo de Ministros PCM y al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos MINJUS.”

Para el juez constitucional, la compra del Grupo Epensa por el Grupo El Comercio afecta fundamentalmente, además de los estándares internacionales, las libertades comunicativas (artículo 2.4 de la Constitución), la libre competencia (artículo 61 de la Constitución primer párrafo) y el principio de pluralismo informativo (artículo 61 de la Constitución segundo párrafo).

2. Importancia: Primera sentencia constitucional contra monopolio del Grupo el Comercio de la prensa escrita

La importancia de esta sentencia reside en que es el primer caso judicial donde se realiza control constitucional de monopolios, posiciones de dominio y acaparamiento en la justicia constitucional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la Constitución. Y en tal sentido, lo que hace esta sentencia, es abrir una puerta para que la ciudadanía puede solicitar e impulsar control judicial de estos, toda vez que no es el único caso de monopolio en nuestro país. Existen denuncias de monopolios en otros rubros como farmacias, industria de la alimentación, cerveza, mercado financiero, todo lo cual afecta e incide en derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, además de otros derechos.

3. Aspectos positivos de la sentencia del 4to juzgado constitucional 

Varios son los aspectos positivos de esta sentencia destacando en nuestra opinión los siguientes:

a) Violación por omisión por falta de regulación. El juez ha reconocido que el Estado ha violado, por omisión, las libertades comunicativas de todos los peruanos, al no establecer una regulación sobre los medios de prensa escrita que permita prevenir su concentración a través de monopolios, oligopolios u otras formas de acaparamiento. La propiedad concentrada de los medios en manos de las demandadas, consiguientemente, viola también las libertades comunicativas.

b) Pluralismo informativo es parte del contenido constitucional de libertades comunicativas. El juez ha reafirmado que el derecho al pluralismo informativo forma parte del contenido constitucional protegido de las libertades comunicativas. Además, en base a su análisis de las pautas del Derecho Internacional, ha llegado a la conclusión de que este se compone de dos factores primordiales: pluralidad y diversidad en los medios. De igual forma, he hecho suya una serie de indicadores para “un entorno mediático plural y diverso”, elaborado por la CIDH y la UNESCO.

c) Una sólida motivación en el DIDH. Destaca la utilización de los estándares desarrollados por el derecho internacional de los derechos humanos. Pocas sentencias constitucionales han hecho uso tan prolijo de los estándares desarrollados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El juez Macedo a cargo del 4to juzgado constitucional, se ha dado el trabajo de revisar y recoger los diferentes pronunciamientos e informes de la Relatoría de Libertad de Expresión, de las sentencias de la Corte IDH, los informes de la CIDH. Esto es consistente con el carácter vinculante de los estándares desarrollados por la Corte IDH sea en sus sentencias y en su opinión consultiva No 5, pero además porque hay reglas sobre el tema cuya aplicación resulta absolutamente pertinente.  

d) Reconocimiento de la exigibilidad del artículo 61 de la Constitución sin ley previa. Un argumento usual que el poder económico utiliza, es que las normas constitucionales necesitan de una ley de desarrollo legislativo y reglamentario. Los que están diciendo es que las normas constitucionales no son normas jurídicas. Es decir, que las normas constitucionales no tienen efectos jurídicos inmediatos, sino que necesitan una intermediación legislativa. Ciertamente, algunas normas de la Constitución que están en la parte orgánica, pueda que necesiten una ley de desarrollo legislativo, como por ejemplo la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 45 de la Constitución, las normas que están en la parte dogmática de la Constitución, que desarrollan los derechos fundamentales, son de aplicación inmediata, tal como lo sostuvo expresamente el TC en diferentes sentencias. (Ver fundamentos 11 y 12 de la STC no 00022-2009-PI).

e) Minucioso análisis de los hechos. La sentencia hace un esfuerzo por precisar y delimitar los hechos de la demanda. No solo estamos ante una sentencia con una amplia fundamentación jurídica, sino porque se determina con amplitud los hechos, gracias a los diferentes informes que se presentaron. La determinación y la delimitación de los hechos es clave para la construcción de la demanda.

4. Nuestras críticas a la sentencia

A pesar de los positivo de la sentencia, también encontramos aspectos cuestionables y mejorables, que quizá podrían ser recogidos en segunda instancia.  

a) Demora injustificada. Los procesos constitucionales son tutela de urgencia, son procesos que deben ser rápidos y sencillos que en atención a la importancia de los derechos fundamentales que proteger debe ser rápido. Por eso es que no tiene justificación alguna que haya demorado 8 años para sacar sentencia.

b) Una sentencia muy extensa y reiterativa. 220 páginas nos parece un poco excesivo. Si bien trabaja ampliamente los estándares del sistema interamericano de derechos humanos, consideramos que por momentos reitera y repita algunos estándares. Creo que se pudo decir lo mismo en 80 páginas.

c) Se debió quizá analizar mejor las consecuencias de este monopolio en la afectación del pluralismo. Si bien la parte que trabaja los hechos ha sido desarrollada ampliamente, se debió quizá también analizar las consecuencias de este monopolio o de esta posición de dominio en el tratamiento de las noticias, en la invisibilización de las noticias.

d) El impacto de este monopolio en el proceso electoral. Incluso se pudo analizar el impacto de esta posición de dominio en la publicidad de los candidatos en el reciente proceso electoral, tal como lo acaba de hacer el Tribunal de Ética del Consejo de Prensa Peruana sobre la conducta de Canal 4 y Canal N en la segunda vuelta.

e) Falto analizar mejor la violación de los estándares del SIDH al caso concreto. Es decir, se debió no solo trabajar los estándares, sino como la aplicación de estos casos estándares en este caso concreto. Cómo y de qué manera estos estándares han sido violados y desconocidos en el caso concreto. No basta identificar con los estándares sino ir más allá, identificar cómo son desconocidos en el caso concreto.

f) No motiva el rechazo del litis consorte. El juez Macedo declara improcedente nuestro pedido como IDL para incorporarnos al proceso como litis consorte, en la medida en que estamos ante un derecho difuso que afecta a todos los peruanos, toda vez que parte de contenido convencional protegido por el artículo 13 de la CADH es el derecho colectivo de todos a recibir información veraz y objetiva. Lo que cuestionamos en que no solo se rechaza, sino que el juez no motiva este rechazo.

5. ¿Qué argumentos faltaron en la sentencia y sustenta la inconstitucionalidad de la compra de Epensa por el Grupo El Comercio?

Si bien la fundamentación es correcta y sustenta largamente el fallo, consideramos que faltaron algunos argumentos que refuerzan la parte resolutiva, y que podría ser incorporado en la sentencia de la sala.

a) El monopolio del Grupo el Comercio incurre en abuso del derecho. El Grupo el Comercio también incurre en abuso del derecho, expresamente proscrito por el artículo 103 de la Constitución, pues si bien ejerce la libertad contractual, derechos que tienen cobertura constitucional, lo hacen a sabiendas que incumplen mandatos constitucionales como el que prohíbe monopolios y posiciones de dominio en el mercado o el pluralismo informativo.

b) No es un asunto de derecho privado solamente. Una tesis del Grupo El Comercio siempre ha sido que este es un asunto privado entre dos particulares, en el cual nada tiene que hacer el Estado. Sin embargo, esta tesis invisibiliza y esconde que acá se afectan derechos fundamentales y principios jurídicos. En tal sentido, no estamos ante un conflicto ante dos privados que han celebrado un contrato. Acá estamos ante un monopolio que afecta el derecho a la participación política de todos los peruanos.

c) Los derechos fundamentales como límites a la libertad contractual.  El Grupo El Comercio ha sostenido que no hay límites de la libertad contractual. Es decir, entre líneas sostiene que ellos han ejercido la libertad contractual y han ejercido la autonomía de la voluntad. Sin embargo, no es cierto que no tiene límites. En varias sentencias como por ejemplo la STC 06534-2006-AA, el TC ha señalado que la libertad contractual no puede disponer de los derechos fundamentales. Esos derechos fundamentales, son como el derecho de todos los peruanos a acceder a información objetiva y veraz, por ejemplo.

d) No se invoca los derechos de los usuarios y consumidores. No solo se afecta las libertades comunicativas (artículo 2.4 de la Constitución), la libre competencia (artículo 61 de la Constitución primer párrafo) y el principio de pluralismo informativo (artículo 61 de la Constitución segundo párrafo), como sostiene el juez Macedo, y que son los principales argumentos, sino que también se afectan los derechos de los consumidores y de los usuarios reconocido en el artículo 65 de la Constitución. Es evidente, que los consumidores son afectados. Este derecho también ve afectado por la compra del Grupo Epensa por el Grupo El Comercio.

e) Los límites constitucionales del mercado. El mercado no está por encima de la Constitución. Está sometido a los valores y principios recogidos en el ordenamiento constitucional. Esta tesis ha sido desarrollada ampliamente por ejemplo en la STC 00858-2003-AA. En esta, el TC sostiene que el Estado no puede cruzarse de brazos cuando hay una manifiesta asimetría entre los que celebran contratos, reafirmando además que el mercado debe someterse a la Constitución. Esto resulta absolutamente coherente con la doctrina del TC que señala que no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución. Esta doctrina es reafirmada tácitamente, cuando el juez Macedo decide realizar control constitucional de la concentración empresarial. La ausencia de ley pudo haber sugerido a jueces constitucionalistas con mirada formalista, que no puede ingresar a realizar control constitucional. El TC ha desarrollado su doctrina que no hay zonas ajenas a la fuerza normativa de la Constitución y a los estándares internacionales de derechos humanos, y tampoco hay zonas ajenas al control constitucional y convencional. En tal sentido, el Estado no puede quedarse cruzado de brazos ante actores económicos que adquieren una posición de dominio, y controlan al mercado.

f) Incluso la situación anterior a la compra era inconstitucional. Incluso habría que evaluar la constitucionalidad de la situación anterior a la compra del Grupo El Comercio. Es decir, según la propia sentencia, ya antes que el Grupo El Comercio compre al grupo Epensa, ya este grupo tenía una posición de dominio en el marco de la presan escrita, pues controlaba el 70% de las ventas de publicidad en el mercado nacional. En los procesos constitucionales, en la medida en que estamos ante bienes jurídicos constitucionales, el juez constitucional puede ir más allá del petitorio y pronunciarse, en consonancia con la dimensión objetiva de la libertad de expresión, del pluralismo político, y de la libre competencia.

6. ¿Qué se viene? La aplicación de la Ley de concentración empresarial

Si bien esta demanda tiene que seguir su procedimiento, es decir, será apelada y revisada por la Sala Civil y eventualmente llegar al TC, hay un elemento que debe ser tomado en cuenta, y es la aprobación y publicación de la Ley 31112 de control previo de operaciones de concentración empresarial, al caso concreto.  

a) Ley de concentración empresarial debe aplicarse al caso del monopolio el Comercio

Esta demanda se presentó en el año 2013, sin embargo, el 7 de enero del año 2021 se publicó la Ley No 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial a cargo de Indecopi.  Esta ley anti monopolio, que ha entrado a regir el 15 de junio, debería de aplicarse al caso. En tal sentido, los abogados de los demandantes deberían solicitar al juez y a Indecopi, la ejecución inmediata de sentencia en aplicación de la mencionada ley, aun cuando apele el Grupo El Comercio.

b) De la teoría de los derechos adquiridos a la teoría de los hechos cumplidos

Una lectura superficial y literal del artículo 62 de la Constitución de espaldas a la jurisprudencia del TC, puede inducir a sostener erráticamente, que nuestro sistema jurídico ha adoptado la teoría de los derechos adquiridos. En virtud de esa teoría, el Estado no podría afectar ni alterar los derechos contraídos en un contrato previamente establecido. Es decir, la mencionada ley No 31112, publicada en el año 2021, no podría aplicarse al caso del contrato de compraventa del Grupo El Comercio. Sin embargo, esta interpretación es inconstitucional, pues resulta incompatible con el artículo 103 de la Constitución, que reconoce y abraza la doctrina de los hechos cumplidos, según la cual, si bien las normas no pueden aplicarse retroactivamente, si puede aplicarse una ley actual a las consecuencias actuales de hechos anteriores. En consecuencia, la ley anti monopolio del Indecopi, deberá aplicarse a las relaciones jurídicas actuales del contrato celebrado en el año 2013, mediante el cual el Grupo el Comercio compró el Grupo Epensa, y se hizo del control del 80% del mercado de la prensa escrita.


[1] Link a la sentencia

https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e7b03a8043285d3094ceb51c629fb1f0/D_Sentencia_Concentracion_Medios_35583_2013_250621.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=e7b03a8043285d3094ceb51c629fb1f0&fbclid=IwAR2dEehyADpMMmAHo_2ERP2sAziNrhhOAIQrY07rjRQsTXHEJv6SQKfReuQ

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