¿Quién decide quiénes son los pueblos indígenas?

Juan Carlos Ruiz Molleda (IDL)

Susy Díaz Gonzales (abogada de la Asociación Intercultural Bari Wesna de Ucayali)

El Programa Nacional de Becas del Ministerio de Educación excluyó del examen nacional de preselección Beca 18 a Gilmer Yuimachi Díaz, del pueblo indígena shipibo konibo, quien postuló a una beca del Pronabec. Alegaron que la comunidad nativa intercultural Bena Jema, a la que el joven pertenece, no está en la base de datos del Ministerio de Cultura.

Los hechos

En efecto, tras la verificar que se habían presentado los documentos obligatorios y cumplido con los requisitos, Pronabec sostuvo que la comunidad nativa declarada no está en la base de Pueblos Indígenas del Ministerio de Cultura, y que se había aplicado el artículo 12 de la Resolución Directoral Ejecutiva No 235-2018-MINEDU-VMGI-PRONABEC, del 12 de octubre de 2018, que aprobó las bases para el concurso 2019 de PRONABEC.

El 21 de diciembre de 2018, a través de la página web de Pronabec, se comunica a Gilmer Yuimachi Díaz lo siguiente: “Tras la verificación del cumplimiento de los requisitos y documentos obligatorios, lamentamos comunicarte que en esta oportunidad no podrás dar el Examen Nacional de Preselección Beca 18, convocatoria 2019.  Motivos por los que fuiste declarado NO APTO:  Requisito: Beca CNA: Anexo 07: Constancia de Pertenencia a Comunidades Nativas Amazónicas – CNA escaneada (PDF), la CNA formar parte de la Base de Pueblos Indígenas del Ministerio de Cultura.  Comunidad declarada no forma parte de la Base de Pueblos Indígenas del MINCUL”.

¿Cuál es el problema?

El tema de fondo es quién decide y con qué criterio si un colectivo de personas es pueblo indígena. La tesis de PRONABEC y, desgraciadamente, de muchos funcionarios públicos  es que si la comunidad no está en la base de datos de pueblos indígenas administrada por el Ministerio de Cultura, no es comunidad nativa y pueblo indígena.

En otras palabras, el Estado es el decide quién es pueblo indígena.  Es decir, el reconocimiento del Estado es constitutivo de la condición y no declarativo. La pregunta que debemos hacernos, entonces, es si esta interpretación es compatible con el Convenio 169 de la OIT.

¿Qué dicen las bases de Beca 18?

Lo que hace Pronabec es aplicar el artículo 12 de las bases de Beca 18, que exige acreditar que la comunidad nativa está en la base de datos de los pueblos indígenas. A continuación, una captura de pantalla de la mencionada norma:

¿Por qué constituye una decisión arbitraria la exclusión del examen del joven shipibo Gilmer Yuimachi Díaz?

 Esta decisión de Pronabec constituye una decisión arbitraria ya que el artículo 6.5 de la Directiva que regula el funcionamiento de la base de datos oficial de pueblos indígenas u originarios (Directiva No 03-2012/MC), y aprobada por Resolución Ministerial No 2020-2012-MC el 22 de mayo del año 2012, reconoce expresamente que la base de datos es declarativa y no constitutiva de derechos.

Decisión de Pronabec viola artículo 1 del Convenio 169 de la OIT

 El artículo 1 del Convenio 169 de la OIT dice que para ser pueblo indígena solo se necesita acreditar tres requisitos: descender de pueblos originarios, conservar todas o partes de las costumbres y autoidentificarse como parte de un pueblo diferente de los demás. En ningún momento se exige que la comunidad esté inscrita en una base de datos de pueblos indígenas.

 “Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica:

[…]

1. b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

Asimismo, la decisión de Pronabec desconoce la prevalencia del criterio de autoidentificación. En relación con el elemento subjetivo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de Xakmok Kásek vs Paraguay, ha señalado que “no corresponde a este tribunal ni al estado determinar la pertenencia étnica … de la comunidad ya que este proceso es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía”, razón por la cual la Corte y el Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en ese sentido presente la comunidad, es decir, la forma como ésta se autoidentifique”[1]

Según esta jurisprudencia, habría que entender el criterio autoconciencia como autoidentificación y, por tanto, corresponde a cada pueblo identificar su propio nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado pueda rechazarlo o convertirla[2].

En ese mismo sentido se pronuncia la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que concluye que para el sistema regional de protección de derechos humanos, “el criterio de autoidentificación es el principal para determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos”^[3].

Sobre la base de lo señalado es posible sostener que la calificación como pueblo indígena o tribal es algo que atañe fundamentalmente a cada pueblo o comunidad, sin que los Estados puedan inferir en el proceso o contestar sus resultados. En apoyo de esta interpretación puede citarse lo señalado por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos los Pueblos Indígenas que, en todo su articulado 33º numeral 1), prescinde de los elementos objetivos, y tan solo se limita a señalar que “los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones”.

Como señala un informe de la Comisión de Derechos Humanos (COMISEDH), “los Estados no podrán contestar o rechazar la presencia del elemento subjetivo (ya que como señala la Corte IDH, ello corresponde únicamente al pueblo en cuestión) pero si están facultados para constatar el cumplimiento, al menos de los elementos objetivos previstos en el Convenio 169 de la OIT”[4]. Dicho en otros términos: mientras el elemento subjetivo no está sujeto a evaluación por parte del Estado, los elementos objetivos sí.

El artículo 1.2. del Convenio 169 de la OIT establece que la conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. La Corte Constitucional de Colombia  comenta el artículo y señala: “esta disposición, interpretada a la luz del derecho a la autonomía, fundamenta la prevalencia del criterio de la autoidentificación”. (T-294 de 2014)

En consecuencia, si un colectivo se autoidentifica como pueblo indígena, existirá una presunción de que estamos ante un pueblo indígena. Si el Estado quiere controvertir y quiere cuestionar que este colectivo es un pueblo indígena, y que en consecuencia no se le aplica el Convenio 169 de la OIT, deberá demostrar que no reúne los dos requisitos objetivos: que descienden de pueblos originarios y que conservan total o parcialmente sus costumbres. Nada más. Por ello carece de cobertura normativa la decisión de Pronabec de excluir a Gilmer Yuimachi Díaz, del pueblo indígena Shipibo Konibo, del examen de Beca 18.

Conclusiones

 En atención a estos argumentos es evidente que la decisión de Pronabec de no tomarle examen Díaz para acceder a una plaza de Beca 18 a Gilmer Yuimachi es inconstitucional, pues la base de datos de pueblos indígenas del Ministerio de Cultura no constituye derechos, sino que tiene efectos declarativos. No se puede negar tal condición a las comunidades que no están en dicha Base de datos.

Los funcionarios de Pronabec pretenden incumplir los estándares internacionales y nacionales establecidos en el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT.

Queda en evidencia que la decisión de Pronabec viola el contenido del Convenio 169 de la OIT y, de manera indirecta, el conjunto de los derechos de los pueblos indígenas, pues en los hechos pone les obstáculos para que accedan a ellos, y los priva de la protección que el Convenio 169 les brinda.

El 5 de febrero de este año,  Gilmer  Yuimachi Castro, padre del menor Gilmer Yuimachi Díaz, que fue excluido del concurso de Pronabec, ha presentado una demanda de amparo contra este ente estatal, con la finalidad que se le permita a su hijo dar el examen, en tanto  la comunidad intercultural Bena Jema de la  que es miembro se identifica como pueblo indígena, salvo que el Estado acredite que no se cuenta con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Convenio 169 de la OIT.

Ver demanda de amparo aquí

[1] Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena  Xákmok Kásek vs Paraguay. Sentencia del 24 de agosto del 2010.

[2] Documento de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos (COMISEDH),  La ley de Consulta Previa y su Reglamento en el Perú, Análisis desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Lima, 16 de Julio de 2012, pág.  7, 1° párr.

^[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Disponible en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.III-IV.htm#_ftn8 (recuperado el 15 de enero de 2014).

[4] Ibídem, pág. 8.