Razones jurídicas constitucionales para exigir la consulta de concesiones que se superponen al territorio de comunidades campesinas

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Juan Carlos Ruiz Molleda^[1]

El 18 de marzo de 2025 se realizó, en el Tribunal Constitucional (TC), la audiencia en el caso del amparo presentado por las comunidades de Huayanay, Manchaylla, Ccanccahua-Palca, Chillhuapampa, Putacca, Florida, Hornobamba y Ñuñungayocc contra el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), por omisión de la consulta de las concesiones mineras otorgadas por el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET) a la empresa Palkawanka en Huancavelica, toda vez que estas se superponen al territorio de las mencionadas comunidades. El tema de fondo es si las concesiones mineras deben ser consultadas. Consideramos que hay argumentos jurídicos para exigir la consulta previa de las concesiones mineras en territorio de comunidades campesinas. A continuación, un análisis jurídico del problema y nuestra posición sobre el tema.

 

1.    ¿Cuál es el tema de fondo?

La resolución del tema de fondo pasa por responder a las siguientes preguntas:

• ¿Deben consultarse con las comunidades campesinas las concesiones mineras superpuestas en su territorio?
• ¿Afectan directamente las concesiones mineras a las comunidades campesinas cuando se superponen al territorio de estas?

• ¿Cuál es el criterio para analizar la afectación directa de una medida administrativa a una comunidad campesina?

• ¿El otorgamiento de una concesión minera implica un cambio en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos colectivos de las comunidades campesinas sobre las que estas se superponen?
• ¿Qué debe primar?, ¿el criterio de afectación establecido por la jurisprudencia del del TC, que dice que las concesiones mineras deben consultarse siempre que se acredite que afectan directamente a las comunidades o que haya un cambio en la situación jurídica; o el criterio establecido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que establece que la simple concesión minera implica, en sí misma, una afectación en el uso y goce del derecho de propiedad de las comunidades afectadas, y en tal sentido que la expedición de la concesión debe ser consultada?

 

2. Identificación de las distintas posiciones sobre el problema

Existen tres posiciones que se pueden identificar en respuesta a estas preguntas:

a. Primera posición: las concesiones mineras no se consultan porque no afectan a las comunidades campesinas

Esta tesis es defendida por el MINEM y las empresas mineras. Ellos sostienen que las concesiones mineras no afectan a las comunidades campesinas sobre las que se superponen, pues no otorgan un permiso automático para explorar y explotar en el territorio. El fundamento de esta tesis es el artículo 3.i del Reglamento de la Ley de consulta previa, aprobado por D. S. 001-2012-MC, norma que precisa qué actos administrativos deben ser consultados. Si se lee con detenimiento, no aparecen las concesiones mineras como medidas a ser advertidas:

Artículo 3.- Definiciones

El contenido de la presente norma se aplica dentro del marco establecido por la Ley y el Convenio 169 de la OIT. Sin perjuicio de ello, se tomarán en cuenta las siguientes definiciones:

[…]

i.- Medidas Administrativas.- Normas reglamentarias de alcance general, así como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. En el caso de actos administrativos, el proceso de consulta a los pueblos indígenas se realiza a través de sus organizaciones representativas locales, conforme a sus usos y costumbres tradicionales, asentadas en el ámbito geográfico donde se ejecutaría el acto administrativo (resaltado nuestro).

Se tratará de un derecho expectaticio. Sustentan esta posición en que, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 26505, modificado por el artículo único de la Ley 26570, para que una empresa minera pueda intervenir necesita el acuerdo previo.

Artículo 7o.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas. Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos» (resaltado nuestro).

Sin embargo, será el artículo 37 del D. S. 020-2020-MINEM, que aprobó el reglamento de procedimientos mineros, el que mejor sustente esta tesis en relación con que la simple concesión no autoriza a intervenir en el territorio:

Artículo 37.- Contenido del título de concesión minera

37.1 El título de la concesión minera debe contener el código único, nombre del derecho, fecha y hora de formulación, hectáreas, sustancia, titular, distrito, provincia, departamento y, en su caso, la identificación de las áreas de los petitorios o concesiones mineras anteriores con coordenadas UTM PSAD 56, que deben ser respetadas por el nuevo concesionario, las cuales no integran la concesión minera.

37.2 El título de concesión minera otorga a su titular el derecho al aprovechamiento de los recursos naturales concedidos, conforme al artículo 19 de la Ley N.º 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.

Para iniciar y/o realizar actividades mineras de exploración y/o explotación el concesionario debe obtener previamente la autorización de actividades respectiva, conforme lo regula el presente Reglamento.

37.3 El título de concesión no autoriza por sí mismo a realizar las actividades mineras de exploración ni explotación, sino que previamente el concesionario debe:

1. 1. Contar con la certificación ambiental emitida por la autoridad ambiental competente.
   2. Gestionar la aprobación del Ministerio de Cultura de las declaraciones, autorizaciones o certificados que son necesarios para el ejercicio de las actividades mineras.
   3. Obtener el permiso para la utilización de tierras mediante acuerdo previo con el titular del predio o la culminación del procedimiento de servidumbre.
   4. Obtener la autorización de actividades de exploración o explotación de la Dirección General de Minería o del Gobierno Regional correspondiente, entre otros. Esta precisión debe constar en el título de la concesión Minera (resaltado nuestro).

b. Segunda posición: las concesiones mineras se consultan siempre que se demuestre que afectan directamente a las comunidades

Esta tesis considera que sí deben consultarse las concesiones, pero siempre que se demuestre, con medios probatorios, que hay una real afectación directa. Esta tesis ha sido planteada por el TC en el caso Asacasi. Tendrá entonces, en cada caso concreto, que demostrarse esta afectación.

En este sentido, si bien la concesión deberá ser objeto de consulta previa, ello sucederá únicamente cuando se advierta que afecta directamente a un pueblo indígena u originario. Y es que resulta esencial, en aras de garantizar el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas u originarios, también analizar, desde la Constitución, la publicación tanto de las peticiones de otorgamiento de concesiones mineras, como de las otorgadas dentro de territorio indígena. Este tema se ampliará líneas adelante” (STC Exp. 03326-2017-PA, f. j. 72) (resaltado nuestro).

c. Tercera posición: la sola expedición de concesiones mineras acredita la afectación directa y la obligación de consulta

Esta tesis fue acogida inicialmente por el MINEM en el D. S. 023-2011-MINEM, que sí admitía la consulta de las concesiones mineras. Luego fue modificada por el D. S. 0001-2012-MINCUL, que aprobó el Reglamento de la Ley de consulta previa. Adviértase el artículo 14 de dicha norma:

Articulo 14.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Sub-Sector Minero.

Las medidas administrativas materia de consulta son el otorgamiento de concesiones mineras, concesiones de beneficia, de labor general y de transporte minero. susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas. EI proceso de Consulta se efectuará de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los títulos I y II del presente Reglamento (resaltado nuestro).

Esta tesis, como luego veremos, es también defendida por la Corte IDH en su sentencia de interpretación de la sentencia de fondo del Caso Saramaka vs. Surinam. Esta tesis, actualmente, es defendida por las comunidades campesinas, por las ONG de derechos humanos y por varias sentencias del Poder Judicial que han declarado nulas concesiones mineras por omisión de consulta previa.

 

3. ¿Cuándo hay afectación directa y obligación de consulta previa?

En esta parte sustentaremos las razones por las que consideramos que las concesiones mineras afectan directamente a las comunidades, y en tal sentido deben consultarse.

i. Convenio 169 de la OIT.

El Convenio 169 de la OIT es muy claro. Las medidas administrativas que afectan directamente a las comunidades deben ser consultadas:

Artículo 6

1. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

La Ley de Consulta Previa, por su lado, dice:

Artículo 2. Derecho a la consulta

Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos (resaltado nuestro).

El Reglamento de la Ley de Consulta Previa precisa el contenido del concepto de afectación directa:

Artículo 3º.- Definiciones

El contenido de la presente norma se aplica dentro del marco establecido por la Ley y el Convenio 169 de la OIT.

Sin perjuicio de ello, se tomarán en cuenta las siguientes definiciones:

[…]

b) Afectación Directa.- Se considera que una medida legislativa o administrativa afecta directamente al o los pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos colectivos de tales pueblos (resaltado nuestro).

ii. La posición del TC sobre la consulta de las concesiones mineras

La posición del TC no es muy clara. En general, dice que solo se consultan los cambios relevantes:

Sobre las medidas de afectación directa, este Tribunal ha indicado que se refieren a cambios relevantes y directos en la situación jurídica‖ de los pueblos indígenas u originarios. También se ha indicado que dicha afectación directa involucra una modificación inmediata y significativa de la situación jurídica de los pueblos indígenas y sus integrantes (STC Exp. 03326-2017-PA, f. j. 69) (resaltado nuestro).

Sobre las concesiones mineras, la posición del TC es más restrictiva. En principio, debemos decir que sí reconoce que las concesiones mineras deben ser consultadas, pero que se deberá probar que afectan a las comunidades.

Por lo expuesto precedentemente, este Tribunal Constitucional no considera que la concesión es un acto administrativo que constituya en sí mismo un acto de afectación directa que ope legis deba ser consultada previamente (STC Exp. 03326-2017-AA, f. j. 70).

En la misma sentencia, el TC desarrolla un nuevo criterio. La consulta solo será exigible cuando estemos ante impactos muy intensos, que impliquen cambios relevantes como desplazamiento, división de comunidades y fractura del tejido social:

Así, a criterio de este Tribunal, la oportunidad de la consulta previa no se rige automáticamente, por ejemplo, por el estado del proyecto minero (concesión, exploración, explotación, ejecución y cierre), sino cuando se advierta que dicha medida administrativa constituye una afectación directa a los pueblos indígenas u originarios; es decir, cuando exista evidencia razonable de que se configura una situación que ponga en riesgo o que además de los impactos ambientales pudiese generar cambios relevantes y directos que produzcan modificaciones en su territorio, modo y estilo de vida, en sus esferas política, económica, social, cultural, territorial, jurídica, entre otras, que son la base de su cohesión y existencia social. Así, entre otros, son los casos de desplazamiento forzado de la población, situaciones de división de las comunidades y la fractura de su tejido social (STC Exp. 03326-2017-AA, f. j. 70) (resaltado nuestro).

iii. Para la Corte IDH, todas las concesiones (incluidas las concesiones mineras) implican, en sí mismas, una restricción del uso y del goce del derecho de propiedad

La posición de la Corte IDH es muy clara: la simple concesión implica una restricción en el uso y goce del derecho de propiedad.

Según lo anteriormente señalado, el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad (resaltado nuestro)^[2].

Luego, la Corte IDH sostiene que toda restricción del uso y goce del derecho de propiedad debe ser consultado.

En este sentido, la Sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: […], y (6) en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka^[3].

Parala Corte IDH, no es necesario acreditar la afectación directa. La simple concesión afecta el pleno ejercicio del derecho de propiedad.

iv. Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, toda concesión en territorio de comunidades viola el derecho de propiedad

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en consonancia con lo señalado por la Corte IDH, sostiene que las concesiones en general, y entre estas, las concesiones mineras, violan el derecho de propiedad.

Los Estados violan el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad cuando otorgan concesiones para la exploración o explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios ancestrales que no han sido delimitados, demarcados o titulados^[4].

 

4. Crítica a la posición restrictiva del TC

i. ¿Cómo se puede pedir que se pruebe una afectación directa cuando la consulta previa es antes de que se materialice la medida?

La posición del TC nos parece arbitraria, pues se quiere pruebas de la afectación cuando sabemos bien que la consulta es antes de que se concrete y se ejecute la medida. Insistimos en que el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT es muy claro: “Los gobiernos deberán […] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Esta norma ha sido desarrollada por el artículo 4.a de la Ley de Consulta Previa, cuando hace referencia al principio de oportunidad, en virtud del cual: “El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales”.

En esa misma línea se ha pronunciado el TC, y lo denomina Principio constitucional de implementación previa del proceso de consulta. Según este:

La consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta” (STC Exp. 00022-2009-PI/TC, f. j. 36) (resaltado nuestro).

No se puede pedir pruebas imposibles. Por eso, nos parece arbitrario y absurdo que se pida pruebas concretas de afectación.

ii. La carga de la prueba no puede recaer en la parte más débil

En esa misma línea sabemos que la consulta previa es el derecho de las comunidades campesinas de ser consultadas sobre proyectos mineros en su territorio. Y sabemos bien que las comunidades no cuentan con información sobre los proyectos. Además, de acuerdo con la actual legislación, no se consulta la aprobación de los estudios de impacto ambiental (EIA), razón por la cual las comunidades no tienen capacidad de acreditar los impactos del proyecto.

Es por ello que nos parece arbitrario que la carga de la prueba descanse en las comunidades y los pueblos indígenas. Es decir, que se les pida a las comunidades que acrediten la afectación directa.  Como señala el magistrado Morales Saravia:

En relación al fundamento 29, estimo que atribuirles a los pueblos indígenas la carga de probar sobre si una medida estatal les afecta directamente siempre debe ser evaluado en función del caso concreto, de modo que, en ningún caso, se pueda materializar algún supuesto de “prueba diabólica”, es decir, que se exija a una parte que acredite algo que no esté a su alcance o que resulte de difícil o imposible acreditación” (STC Exp. 02783-2021-AA, voto singular de magistrado de magistrados Morales Saravia) (resaltado nuestro).

iii. El TC es inconsistente cuando dice que, en materia de infraestructura eléctrica, la simple concesión definitiva implica una afectación directa a los derechos de los pueblos indígenas

Hay una contradicción en la posición del TC, pues, en materia de consulta de concesiones mineras, dice que no basta la simple expedición de la concesión, que además debemos probar la afectación directa; pero en materia de consulta de proyectos de infraestructura eléctrica, como líneas de trasmisión eléctrica o generación de electricidad, la simple suscripción del contrato de concesión definitiva es suficiente para acreditar la consulta previa.

Este Tribunal Constitucional reitera que existe una obligación de consultar por parte del Estado cada vez que una medida administrativa o legislativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. En este sentido tal y como se ha precisado supra, la afectación directa implica un cambio relevante y directo en la situación jurídica, lo cual se constituye con el otorgamiento de la concesión definitiva en el sector eléctrico” (STC Exp. 00151-2021-AA, f. j. 69) (resaltado nuestro).

Adviértase que el contrato de concesión definitivo no implica la ejecución del proyecto:

De este modo, el otorgamiento de la concesión definitiva autoriza el desarrollo de la actividad de manera indefinida y permite que el titular utilice bienes de uso público y se le otorgue el derecho de obtener la imposición de servidumbres. Sin embargo, la obtención de una concesión definitiva se encuentra supeditada al cumplimiento de determinados requisitos, establecidos en el artículo 25 de la Ley de Concesiones Eléctricas” (STC Exp. 00151-2021-AA, f. j. 20).

Y añade el TC:

Como se evidencia, dentro de los requisitos para la obtención de la concesión definitiva, los más importantes y necesarios son: (i) el certificado de pre-operatividad; y (ii) el estudio de impacto ambiental (STC Exp. 00151-2021-AA, f. j. 21).

 

5. ¿Qué opinión prevalece?, ¿la de la Corte IDH o la del TC?

Como puede advertirse, el TC es más restrictivo; en cambio, la Corte IDH es más garantista. Para esta última, la simple concesión debe ser consultada; en cambio, para el TC, debe demostrarse la afectación, lo cual es casi imposible si es que no hay exploración y explotación aún. Es la prueba prohibida.

En teoría, tenemos un pronunciamiento del TC que, al presuntamente concretar el Convenio 169 de la OIT, a través de una interpretación constitucional, tendría rango constitucional. De otro lado, tenemos una interpretación de la Corte IDH cuya interpretación también tiene rango constitucional, aunque de origen convencional.

No podemos olvidar que los jueces nacionales, incluidos los magistrados del TC, están obligados a realizar control de convencionalidad cuando están ante una norma o acto administrativo que contradiga o desconozca tratados internacionales de derechos humanos o sentencias de la Corte IDH. La Corte IDH ha establecido que:

Los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (resaltado nuestro)^[5].

En ese sentido, un juez podría inaplicar la jurisprudencia del TC, argumentando que dicha interpretación, contenida en la jurisprudencia, va contra la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y, especialmente, contra la jurisprudencia de la Corte IDH. La Corte IDH ha dicho que la simple concesión implica una restricción el uso y goce le derecho de propiedad; en consecuencia, la simple restricción debe ser consultada, por norma vinculante y de rango constitucional, de origen convencional.

Otra opción, ante un caso de colisión de dos reglas, es optar por sostener que la regla de la Corte IDH tiene más prevalencia que la regla del TC, toda vez que, de acuerdo con el artículo 205 de la Constitución, la jurisdicción internacional es la competente cuando se agota la jurisdicción interna con una sentencia del TC.

No obstante, en nuestra opinión, en caso de conflicto entre dos reglas del mismo rango, se debe aplicar aquella que más protege los derechos humanos. En este caso, el control de convencionalidad debería aplicarse, pues brinda una protección más efectiva al medio ambiente, en aplicación del último párrafo del artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional:

Artículo VIII. Interpretación de los derechos humanos y tratados internacionales

[..]

En caso de incompatibilidad entre una norma convencional y una constitucional, los jueces preferirán la norma que más favorezca a la persona y sus derechos humanos.

En tal sentido, la regla que primaría sería la jurisprudencia de la Corte IDH por sobre la regla contenida en la jurisprudencia del TC. No se trata de desconocer la jurisprudencia del TC. La regla sería que los jueces no pueden dejar de aplicar una jurisprudencia del TC, salvo que dicha jurisprudencia vaya de forma manifiesta contra la CADH y contra los estándares desarrollados por la jurisprudencia de la Corte IDH, especialmente en materia de consulta previa.

Obviamente, si un supuesto caso llega al TC por recurso de agravio constitucional contra el pronunciamiento de una Sala que acoge la jurisprudencia de la Corte IDH, sabemos que el TC defenderá y hará valer su fallo; pero, en cambio, si una Sala confirma la sentencia declarándola fundada, el expediente ya no sube al TC (solo puede interponer recurso de agravio el demandante, cuya demanda ha sido desestimada, mas no los demandados), y se podría lograr una protección de la consulta previa en caso de concesiones.

 

6. Argumentos que acreditan que la simple expedición de la concesión afecta directamente a las comunidades

Pero aun cuando no existiera el pronunciamiento de la Corte IDH en el sentido de que la simple concesión minera implica ya una afectación directa, pues restringe el uso y goce del derecho de propiedad, consideramos que la simple concesión en sí misma ya implica una afectación directa en el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre su territorio, pues significa un cambio relevante en la situación jurídica de la comunidad. Recordemos el criterio del TC en una de sus últimas sentencias.

Sobre las medidas de afectación directa, este Tribunal ha indicado que se refieren a cambios relevantes y directos en la situación jurídica de los pueblos indígenas u originarios. También se ha indicado que dicha afectación directa involucra una modificación inmediata y significativa de la situación jurídica de los pueblos indígenas y sus integrantes” (STC Exp. 03326-2017-PA, f. j. 69) (resaltado nuestro).

i. La concesión minera genera efectos inmediatos y concretos en los derechos de los pueblos indígenas

El otorgamiento de concesiones mineras en territorio de pueblos indígenas genera afectaciones directas e inmediatas que impactan sobre su autodeterminación, territorios y recursos naturales. Según el artículo 66 de la Constitución, lo que se otorga es nada menos que un derecho real, que tiene plenos efectos jurídicos y que inciden en el derecho de propiedad de las comunidades campesinas.

Artículo 66°. Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal (resaltado nuestro).

Y ese derecho real se superpone en el derecho de propiedad de las comunidades campesinas, pues la única manera de explorar y explotar dichos recursos es afectando el derecho de propiedad de las comunidades.

El otorgamiento de una concesión minera implica el derecho al aprovechamiento de un recurso natural. De acuerdo al artículo 23 de la Ley Orgánica para el aprovechamiento de los recursos naturales (Ley 26821), “otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo”. Añade: “La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse”.

Se dice que esto no es cierto porque, sin el acuerdo con el propietario del terreno o sin el establecimiento de la servidumbre minera, el concesionario minero no podrá utilizar el terreno donde se ubica la concesión. No obstante, aquello no vuelve inocua la concesión, pues una vez entregada a un tercero, la comunidad campesina no tendrá derecho a explotar el mineral que hay en su territorio, ya que ese derecho se lo dieron a un tercero titular de la concesión minera.

Pero, además, la comunidad campesina no tiene manera de oponerse a la realización de actividades mineras, pues, de acuerdo con la Ley General de Minería, en caso de negativa de la comunidad a la servidumbre minera, el MINEM puede proceder a la expropiación de su territorio para fines de explotación minera, con lo que la comunidad pierde el derecho a la autodeterminación de su territorio y el derecho a su propio modelo de desarrollo. Esto se puede apreciar en el artículo 130 de D. S. 014-92-EM.

Artículo 130.- La solicitud de establecimiento de servidumbre y/o expropiación se presentará a la Dirección General de Minería, indicando la ubicación del inmueble, su propietario, extensión, el fin para el cual lo solicita y el valor que en concepto del solicitante tuviere dicho inmueble y, en su caso, la apreciación del desmedro que sufrirá el presunto bien a afectar. Acompañará una Memoria Descriptiva con el detalle de las obras a ejecutarse. El Director General de Minería citará a las partes a comparendo para el décimo quinto día de notificadas, bajo apercibimiento de continuar con el trámite en caso de inconcurrencia del propietario. En dicho acto, el propietario del inmueble deberá acreditar su derecho. Si las partes llegaran a un acuerdo, el Director General de Minería ordenará se otorgue la escritura pública en que conste dicho acuerdo. En caso de desacuerdo o de hacerse efectivo el apercibimiento, el Director General de Minería designará un perito para determinar la procedencia de la expropiación y, en su caso, la compensación o el justiprecio, para lo cual ordenará la realización de la inspección ocular con citación de las partes interesadas y del perito […]”.

Como puede apreciarse, de no producirse el acuerdo, el concesionario minero podrá solicitar a la Dirección General de Minería del MINEM el establecimiento de una servidumbre y la expropiación, ineluctablemente. En otras palabras, aun con la oposición de la comunidad, el marco legal favorece al titular de la concesión. En síntesis, si el titular de las concesiones lo desea, habrá exploración y explotación minera, aun con oposición de la comunidad.

En otras palabras, una vez que se ha expedido la concesión minera, el propietario no puede oponerse a la realización de actividades extractivas en su territorio. En caso de desacuerdo, el Estado procede a expropiarle. En resumen, las concesiones mineras no generan derechos expectaticios, como se dice por ahí, o un privilegio en el uso; sino todo lo contrario. Constituyen derechos reales que desde ya despliegan efectos jurídicos.

ii. Las concesiones mineras implican una amenaza de afectación y restricción en el derecho a la libre determinación y el derecho al territorio de los pueblos indígenas

Los que se oponen a la consulta de concesiones minera sostienen que la concesión minera es inocua, que no afecta a las comunidades. No obstante, la Corte IDH reconoce que “el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad”^[6].

Esto implica que la concesión minera afecta el ejercicio del derecho a la autodeterminación sobre el territorio. La afectación se concreta en la pérdida de la libre elección de las prioridades para su desarrollo, reconocido por el artículo 7.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que señala:

Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural […].

Las concesiones mineras recortan la capacidad y el derecho de los pueblos a disponer de sus territorios. Es el Estado, y en concreto INGEMMET, el que en los hechos está decidiendo por ellos el uso del territorio. Si bien es cierto que para el inicio de la explotación se requiere de otros actos administrativos, como las licencias de exploración y explotación propiamente dichas, la concesión resta a la población indígena la capacidad de elegir medios diferentes a la minería para alcanzar el desarrollo. Con relación al territorio ancestral y los recursos naturales, el otorgamiento de la concesión minera priva al pueblo indígena de poder emplear para su propio beneficio el recurso mineral.

Pero, además, es evidente que, para la legislación, la actividad minera está por encima de cualquier otra actividad económica de las comunidades campesinas.

Artículo 37.- Los titulares de concesiones, gozan de los siguientes atributos:

[…]

1. 7. A solicitar la expropiación, previa indemnización justipreciada, de los inmuebles destinados a otro fin económico, si el área fuera necesaria, a juicio de la autoridad minera, para la racional utilización de la concesión y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre la actividad afectada (resaltado nuestro).

iii. Las concesiones mineras afectan y restringen el derecho al territorio de los pueblos indígenas

El otorgamiento de una concesión minera supone un acto administrativo uniltateral, por parte de INGEMMET y a solicitud de una empresa interesada, que dispone el uso del suelo para una finalidad en particular: la de explotación minera. Los pueblos indígenas que habitan donde se encuentren los minerales, en consecuencia, se ven obligados a soportar dicha carga en situación de expectativa permanente.

Además, significa una situación de amenaza permanente sobre el terreno superficial donde se ubica el yacimiento. Tanto el territorio ancestral como los recursos naturales gozan de protección constitucional y convencional, a través del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, reconocido por los artículos 13, 14 y 15 del Convenio 169, y el artículo 88 de la Constitución.

Es tal el impacto y lo abusivo de entregar derechos de espaldas a los pueblos indígenas por lo que el TC ha exhortado a INGEMMET y al MINEM a mostrar mayor transparencia en la entrega de concesiones. Es decir, que no se pueden seguir entregando concesiones de espaldas a las comunidades campesinas:

Resulta esencial, en aras de garantizar el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas u originarios, también analizar, desde la Constitución, la publicación tanto de las peticiones de otorgamiento de concesiones mineras, como de las otorgadas dentro de territorio indígena. Este tema se ampliará líneas adelante (STC Exp. 03326-2017-AA, f. j. 72).

En otras palabras, nunca le notifican a la comunidad campesina que se ha entregado a un tercero derecho a explorar los recursos mineros que hay debajo de su territorio; por eso, en la parte resolutiva de la STC Exp. 03326-2017-PA, se exhorta al Congreso y al MINCUL regular la transparencia y la notificación de las concesiones. Por eso el TC dice:

2. EXHORTAR al Congreso de la República, para que, conforme a sus funciones, regule los alcances del derecho a la participación ciudadana de los pueblos indígenas u originarios en lo pertinente a la publicidad de los petitorios mineros como al otorgamiento de las concesiones mineras, de conformidad con su contenido constitucionalmente protegido, a tenor de lo dispuesto en la presente sentencia, y disponga su reglamentación al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas.
3. EXHORTAR al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas para que, en el marco de sus competencias y atribuciones, coordinen la reglamentación referida a garantizar la publicación culturalmente adecuada de las concesiones que incidan en el territorio de los pueblos originarios.

iv. Expedir concesiones mineras de espaldas a los pueblos indígenas viola su derecho a la defensa.

El procedimiento para el otorgamiento de concesiones mineras en el Perú es absolutamente incompatible con las normas de rango constitucional que protegen el derecho al territorio y el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, pues al no ser nunca estos pueblos notificados en forma efectiva de la expedición de las concesiones, nunca podrán interponer los recursos legales pertinentes de oposición, con lo que sus derechos quedan en una situación de indefensión.

En otras palabras, el titular del derecho de propiedad y del derecho al territorio, en este caso, las comunidades campesinas, nunca es notificada e informada de manera cierta que se está disponiendo de los recursos que existen debajo de su propiedad. Lo único que hace el que solicita la concesión minera es publicar dos avisos en el periódico, a los cuales difícilmente tendrán acceso las comunidades campesinas, que viven en zonas rurales y que tienen una lengua nativa distinta a la que es utilizada en esos avisos. Esta forma de notificar, a través de avisos en el periódico local, no garantiza que los pueblos indígenas tomen conocimiento de los actos administrativos, a efectos de interponer los recursos necesarios para oponerse.

Muy por el contrario, la forma de notificación de la concesión genera indefensión en los derechos al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas, fundamentalmente, por cuatro barreras: la geográfica (estos avisos se publican en diario que solo circulan en zonas urbanas, y no en las zonas rurales donde viven por lo general los pueblos indígenas); la lingüística (estos avisos se publican en español y no en las lenguas nativas de los pueblos indígenas); la económica (la única manera de acceder a estos avisos es comprando los diarios, lo cual resulta oneroso para la precaria economía de los pueblos indígenas); y la cultural (toda vez que las culturas andinas son en su mayoría orales, lo cual les impide comprender el contenido de los avisos).

 

7. Poder Judicial ha declarado nulas concesiones mineras por no haber sido consultadas considerando que la simple expedición de la concesión acredita la afectación directa

La tesis de que la simple expedición de concesiones mineras afecta a las comunidades ha sido acogida por el Poder Judicial en seis sentencias. En efecto, hay seis sentencias firmes que han ordenado la consulta previa de concesiones mineras.

• El caso Atuncolla

La Primera Sala Civil de Puno dispuso que el MINEM no puede otorgar ninguna concesión minera, sin que se lleve a cabo un proceso de consulta previa a las comunidades campesinas propietarias de los territorios ancestrales sobre las que se superponen estas actividades extractivas (ver la sentencia).

• El caso Yurimaguas

Un juez de Yurimaguas emitió una sentencia que ha quedado firme al no ser impugnada, en la que sostiene que INGEMMET debe consultar las concesiones mineras cuando se superponen en territorio de pueblos indígenas. Este caso ha sido litigado por la Pastoral de la Tierra – Vicariato Apostólico de Yurimaguas – Loreto Perú, del Vicariato de Yuirmaguas, y por el destacado abogado Juan Jaime Segura. Esta sentencia ratifica la tesis de la Sala Civil de la Corte de Puno, que en el caso Atuncolla ordenó a INGEMMET que consulte las concesiones mineras. Lo interesante de ambas es que, a pesar de haber perdido vigencia las concesiones mineras, los jueces expidieron amparos innovativos y se pronunciaron por la consulta de las concesiones (ver sentencia firme).

• El caso de las concesiones mineras en el Cenepa

Se trata de la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, en el proceso de amparo presentado contra tres actos administrativos emitidos por el Gobierno Regional de Amazonas, que forman parte del paquete de resoluciones que permitieron a la Minera Afrodita operar en territorio ancestral Awajún, sin haberse consultado (ver la sentencia).

• El caso de Madre de Dios

La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios expidió una sentencia que ordena la consulta de las concesiones de agua. Se trata de una sentencia expedida en el marco de un proceso de amparo presentado por la comunidad Tres Islas de Madre de Dios, con el destacado patrocinio legal del Instituto Internacional Derecho y Sociedad, contra diversos actos administrativos no consultados, entre ellos, contra la omisión de consulta de concesiones mineras (ver la sentencia).

• El caso Jatucachi

La comunidad campesina aymara de Jatucachi, del distrito de Laraqueri, Puno, presentó, en el año 2015, una demanda de amparo, con el patrocinio legal de DHUMA y del IDL, contra el INGEMMET por otorgar 13 concesiones mineras que se sobreponían a su territorio (ver la sentencia).

• El caso El Dorado

En marzo del año 2020, el TC emitió sentencia sobre el derecho a la consulta previa, en una demanda presentada por una federación indígena Kichwa en representación de una comunidad nativa de San Martín, en cuyo territorio se extraía material de construcción contra el Municipio Provincial de El Dorado (STC Exp. 02196-2014-AA). El TC declara fundada la demanda, y ordena que se consulte con las comunidades nativas afectadas: “ORDENAR a la Municipalidad Provincial de El Dorado materialice el proceso de consulta previa acerca de la medida administrativa de extracción de material de acarreo en territorio adyacente al río Sisa, tomando en consideración lo indicado en los fundamentos de la presente sentencia” (ver la sentencia).

 

8. Regresar a la posición inicial del MINEM

El TC ha tenido dos posiciones. Una favorable a la consulta de las concesiones mineras, y otra rechazando y negando la consulta de las concesiones mineras. Nosotros proponemos regresar a la primera norma del MINEM, es decir, al D. S. 023-2011-MINEM, el cual regulaba la consulta de la simple emisión de las concesiones mineras, como a continuación podemos ver.

Articulo 14.- Medidas administrativas materia de Consulta en el Sub-Sector Minero.

Las medidas administrativas materia de consulta son el otorgamiento de concesiones mineras, concesiones de beneficia, de labor general y de transporte minero. Susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas. EI proceso de Consulta se efectuará de conformidad con las reglas y procedimientos establecidos en los Títulos I Y II del presente Reglamento.

Articulo 15.- Del Otorgamiento de concesión minera

La persona natural y/o jurídica que, según lo establecido por el artículo 118 del Decreto Supremo No 014-92-MEM, TUO de la Ley General de Minería solicite el otorgamiento de una o más concesiones mineras en cuya área existiera uno o más pueblos indígenas, deberá presentar adicionalmente a su solicitud de petitorio ante el INGEMMET o al Gobierno Regional correspondiente la «Información básica del Proyecto» cuyo contenido será aprobado por Resoluci6n Ministerial del Sector Energía y Minas.

De manera excepcional el INGEMMET 0 el Gobierno Regional correspondiente podrá determinar la acumulaci6n del proceso de consulta respecto de varios petitorios mineros de uno o varios peticionarios, siempre que el pueblo indígena susceptible de ser afectado sea el mismo.

Articulo 16.- De la «Información básica del Proyecto» y el otorgamiento de la concesión minera.

16.1 EI peticionario tendrá hasta un (01) año contado desde la fecha en que solicito el petitorio para la presentación de la «Información básica del Proyecto». Una vez recibido dicho documento el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente luego de verificar el cumplimiento de los requisitos que debe contener la Información básica del Proyecto iniciará el proceso de Consulta en aplicación de lo establecido en los Títulos y el presente Reglamento.

16.2 Una vez concluido el proceso de Consulta, el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente, emitirá el acto administrativo otorgando o denegando la(s) concesión(es) solicitada(s). Dicho acto deberé ser motivado, incluyendo en su parte considerativa o en su exposici6n de motivos, el análisis del resultado del proceso de Consulta y del contenido de Acta de Consulta, en el marco del Convenio 169 de la OIT y de la Constitución Política del Perú.

16.3 En caso el peticionario no cumpliera con presentar la «Información básica del Proyecto» en el plazo establecido en el numeral 16.1 del presente artículo, el INGEMMET 0 el Gobierno Regional correspondiente, declarara el abandono del procedimiento y el área peticionada como de Iibre denunciabilidad.

 

9. A manera de conclusión

• Queda claro que sí hay argumentos para exigir la consulta previa de las concesiones mineras. La Corte IDH es muy clara en reconocer que toda concesión implica una restricción en el uso y goce del derecho de propiedad, y que toda restricción del uso y goce del derecho de propiedad debe ser consultada.
• Más aun en un contexto donde no se notifica la entrega de concesiones a la comunidad de concesiones que se superponen a su territorio, la consulta previa de las concesiones es la única herramienta que tiene la comunidad para defender su territorio.
• Incluso, la afectación directa de las concesiones mineras a las comunidades campesinas se acredita porque la comunidad campesina no podrá realizar ningún tipo de actividad minera artesanal, si es que INGEMMET le dio la concesión a un tercero.
• De hecho, el Poder Judicial tiene una jurisprudencia reiterada que exige la consulta de la simple expedición de concesiones mineras, como acabamos de ver.
• Nuestra propuesta es regresar al D. S. 023-2011-MINEM, que sí exigía la consulta de la simple expedición de concesiones mineras.

 

Referencias:

[1] Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado y Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Actualmente, coordina el área de Justicia Constitucional y Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL), en la que lidera estrategias jurídicas en defensa de derechos fundamentales y colectivos. Ha trabajado extensamente en la promoción y defensa de los derechos de los pueblos indígenas, con énfasis en procesos constitucionales de temas de interés público, como grupos vulnerables y medio ambiente.

[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2009). Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam: Interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas (Interpretación de sentencia de 12 de agosto de 2008), párr. 50. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_185_esp.pdf

[3] Ibidem, párr. 16.

[4] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2004). Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Maya del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 153. https://www.cidh.oas.org/annualrep/2004eng/Belize.12053eng.htm

[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile: Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Fondo, reparaciones y costas), párr. 124. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf

[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2009). Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam: Interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas (Sentencia de interpretación de 12 de agosto de 2008), párr. 50. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_185_esp.pdf