Seis claves jurídicas para entender la sentencia que ordena la titulación integral del territorio de la comunidad kichwa Puerto Franco

 

Juan Carlos Ruiz Molleda^[1]

Olga Cristina del Rocío Gavancho León^[2]

El Juzgado Mixto de Bellavista de la Corte Superior de Justicia de San Martín notificó, el 13 de diciembre, la sentencia emitida en el proceso de amparo presentado por la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco y el Consejo Étnico de los Pueblos Kichwa de la Amazonía (en adelante CEPKA) en contra la Dirección Regional de Agricultura de San Martin, el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (en adelante SERFOR), el Ministerio de Desarrollo Agrario, la Autoridad Regional Ambiental del Gobierno Regional de San Martín (en adelante GORESAM), la Jefatura del Parque Nacional Cordillera Azul (en adelante PNCAZ), el Ministerio del Ambiente, así como los titulares de las concesiones forestales otorgadas en el territorio de la comunidad demandante, y el ejecutor del contrato de administración del PNCAZ, el Centro de Conservación, Investigación y Manejo de Áreas Naturales (CIMA), incorporado como litisconsorte pasivo necesario.

Consideramos relevante tener en cuenta que la sentencia materia de comentario marca un hito histórico en la protección de derechos territoriales de pueblos indígenas cuyos territorios se superponen a Áreas Naturales Protegidas (en adelante ANP) cuya obligación de consulta y consentimiento, libre previo e informado le corresponde al Estado desde 1995. Adicionalmente, aplicando el control difuso de las leyes, la jueza ha declarado la inconstitucionalidad de la cesión en uso como mecanismo para proteger la propiedad comunal de los suelos forestales y de protección en territorio indígena, y dejando clara la obligación del Estado de asegurar la distribución de beneficios en un proyecto REDD+ que se desarrolla en el mismo a sus espaldas, cuya ocupación tradicional fue comprobada en el proceso.

 

1. Hechos lesivos y pretensiones

La demanda presentada por la comunidad nativa Puerto Franco y CEPKA tenía como objetivo obtener protección del derecho a la propiedad comunal que incluye el acceso y control de sus recursos naturales en su territorio, y a la consulta previa de los actos administrativos y medidas administrativas, que han generado dos problemas fundamentales, que se vinculan con los hechos lesivos y los citados derechos vulnerados, que son el despojo territorial y la imposición de un esquema de conservación excluyente, con la creación de un ANP a sus espaldas.

Con respecto al despojo territorial, podemos señalar que este se promovió a causa de la omisión de la titulación integral de su territorio por parte de la Dirección de Titulación, Reversión de Tierras y Catastro Rural (DTRTCR) de la Dirección Regional de Agricultura del GORESAM, quienes al desconocer la posesión ancestral de la comunidad demandante, han generado que se creen en el territorio en forma inconsulta y sin su consentimiento, libre, previo e informado: a) dos concesiones con fines maderables (a cargo de los demandados Eisen Paredes y Agrupación Maderera Alto Biavo SAC.); b) Bosques de Producción Permanente por parte de SERFOR; y c) una Área Natural Protegida denominada PNCAZ, con la agravante de que se aprobaron todos sus documentos de gestión, como el Plan Maestro (2017-2021), ANP que desde el 2008, con CIMA ha desarrollado un proyecto de venta de crédito de carbono (REDD+) sin participación, ni distribución de beneficios a la comunidad demandante.

Con respecto a la conservación excluyente, la demanda cuestionó categóricamente que el SERNANP fue responsable de la creación y administración de un área natural protegida, con un sistema de gestión y control territorial, fundado en la exclusión de la comunidad nativa a pesar del rol que esta ha cumplido en la conservación de la naturaleza, legitimando un sistema de conservación a espaldas de la comunidad cuyo territorio con bosque en pie existe por su sola presencia.

En resumen, la demanda expone que la comunidad de Puerto Franco ha experimentado graves vulneraciones a sus derechos territoriales, de consulta y consentimiento. Su territorio ancestral ha sido fragmentado y cedido a terceros dentro de una estructura de despojo territorial. Estos hechos, categóricamente lesivos, amenazan la subsistencia de la comunidad al haber sido privados de áreas donde llevaban a cabo sus sistemas de vida y prácticas de conocimientos científicos y técnicos indígenas en caza y pesca sustentables para el medio ambiente, su principal fuente de sustento y recursos. Además, se ha ignorado su rol crucial en la conservación de la naturaleza al imponerles un Área Natural Protegida (ANP) en su territorio, donde incluso se obtiene beneficios sin su conocimiento ni consentimiento.

 

2. Aspectos relevantes de la sentencia

Las reivindicaciones de la comunidad Puerto Franco y su organización CEPKA han tenido buen recibimiento por parte de la juez del Juzgado Mixto de Bellavista, Simona del Socorro Torres Sánchez, quien al resolver declarando fundada la demanda en todos sus extremos ha ordenado lo siguiente:

• Se Ordena a la Dirección Regional Agraria del GORESAM inicie el proceso de titulación de la integridad del territorio tradicionalmente utilizado y ocupado por la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco cuya área aproximada corresponde a 118,215 has, inaplicando por control difuso los artículos 11 y 18 del decreto ley N° 22175 que aprobó la Ley General de Comunidades Nativas y el artículo 76 de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763.
• Se Ordena al SERFOR el redimensionamiento del Bosque de Producción Permanente (BPP), correspondiente a la ZONA 3A-2, 3C-1 y 3B de Alto Biavo, con la finalidad de excluir del mismo, el territorio ocupado tradicionalmente por la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco, en cumplimiento de la quinta disposición complementaria final de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763.
• Se Ordena al SERFOR y al GORESAM la nulidad de la Concesión con Fines Maderables N° 22-SAM/C-J-008-03, a favor de Eisen Paredes Grandez, y la Concesión con Fines Maderables NRO. 22-SAM/C-1-016-03, a favor de Agrupación Maderera Alto Biavo S.A.C, dentro del territorio ocupado por la comunidad nativa Puerto Franco, en cumplimiento de la quinta disposición complementaria final de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, probada por la Ley N° 29763.
• Se Ordena al Presidente de SERNANP y al MINAM la consulta libre e informada del Decreto Supremo N° 031-2001-AG y el Plan Maestro del Parque Nacional Cordillera Azul 2017-2021, con los miembros de la comunidad nativa Puerto Franco, y otras comunidades nativas afectados por la creación del PNCAZ, con la finalidad de obtener su consentimiento, para ello deberá evaluarse si esta consulta debe incluir la posibilidad del redimensionamiento del PNCAZ para excluir sus territorios y/o hacer modificaciones a su forma jurídica, modalidades de operación, zonificación, restricciones de actividades etc., u otros elementos, para llegar a un acuerdo con las comunidades nativas afectadas.
• Se Ordena a SERNANP y al MINAM para que instruya a los guardaparques del PNCAZ, permitan el acceso a los miembros de la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco y otras comunidades afectadas, a los recursos naturales, y permitan la realización de las actividades tradicionales de subsistencia como es las chacras (purmas), hasta que se realice el proceso de consulta previa.
• Se Ordena a SERNANP y al MINAM cumpla con el derecho de las comunidades nativas sobre las que se superpone el PNCAZ, de beneficiarse de las actividades de conservación en sus territorios, generados por el Proyecto REDD del PNCAZ de acuerdo con sus propias prioridades de desarrollo.
• Se Ordena a SERNANP cumpla con el derecho de las comunidades nativas sobre las que se superpone el PNCAZ, de participar en la gestión de este con capacidad de decisión.

Siendo las órdenes complejas, estas líneas buscan dar claves jurídicas para comprender cada una de las decisiones de la sentencia en sus propios términos, como desarrollaremos a continuación.

 

3. Seis claves jurídicas para comprender la sentencia

• El amparo es la vía idónea para proteges derechos territoriales de pueblos indígenas

La sentencia sostiene que el proceso de amparo es idóneo para proteger los derechos de la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco. ​ Se argumenta que, aunque existen otros procedimientos legales, el amparo es viable cuando el empleo de estos procedimientos podría ocasionar un daño grave e irreparable. ​ Se menciona que la lentitud del procedimiento regular o cualquier otra razón valedera puede configurar un gravamen irreparable, lo que justifica el uso del amparo para proteger los derechos fundamentales de la comunidad. ​ Además, se cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional que reconoce que el amparo es la vía adecuada para proteger los derechos de grupos vulnerables, como las comunidades nativas.

En el considerando 4.7.5, la jueza señala en forma expresa “(…) Asimismo, este juzgado comparte lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia que refiere que “la naturaleza de los derechos y bienes protegidos respecto de los pueblos indígenas contienen una especial protección, pues constituyen colectivos olvidados y relegados por parte del Estado” (Resolución recaída en el 15 Expediente 3019-2017-PA/TC), y que, “[e]n consecuencia, son un grupo social de especial vulnerabilidad que requiere de una tutela urgente ante la amenaza o cesión de sus derechos constitucionales, fundamentales y colectivos. Por ello este juzgado considera que el proceso de amparo de acuerdo a lo regulado por el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, y el artículo 1 del [Nuevo] Código Procesal Constitucional, resulta idóneo para tal fin; y dada la urgencia advertida no comparte el criterio de considerar aplicable al presente caso el artículo 7, inciso 2, del Código Procesal Constitucional” (Fundamento 12, Sentencia recaída en el Expediente 0906-2009-PA/TC)”.

A este análisis, el argumento de la ausencia de etapa probatoria del proceso de amparo, la jueza en su considerando 5.6, ha señalado “(…) Para el Tribunal Constitucional el fundamento de la admisión de prueba compleja que deban ser actuadas no es otro que la restitución de los derechos fundamentales, que es la esencia de los procesos constitucionales. En palabras del TC: “La excepción a la regla tiene como fundamento lo previsto en el artículo 1º del Código Procesal Constitucional, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es “(…) proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional”. Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del proceso”. (Fundamento jurídico 4, STC No 03081-2007-AA). Por tanto, esta judicatura considera que, con los medios probatorios aportados por las partes en el presente proceso, existen argumentos necesarios para valorarlos y atender con un pronunciamiento sobre el fondo a la comunidad recurrente, y la organización indígena que le representa”, por lo que rechaza los cuestionamientos que sustentaban la improcedencia de la demanda en aplicación del artículo 13 del código procesal constitucional que establece la ausencia de etapa probatoria.

 

• La existencia de un pueblo indígena no depende de su reconocimiento estatal

La sentencia reconoce la calidad de pueblo indígena de la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco, valorando el informe antropológico adjunto a la demanda, que describe la ancestralidad y conformación de la comunidad, y en el reconocimiento oficial por parte del Ministerio de Cultura. La sentencia también menciona que la comunidad fue reconocida formalmente en 2016, pero que su existencia y derechos como pueblo indígena preexisten a este reconocimiento formal. ​ Además, se destaca que la comunidad cumple con los criterios objetivos y subjetivos establecidos por el Convenio 169 de la OIT para ser considerada un pueblo indígena.

El informe antropológico sobre la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco señala que los kichwa habitan tradicionalmente en el departamento de San Martín y son descendientes de varios grupos indígenas que fueron «quechuizados» durante diferentes periodos históricos, especialmente en la colonia. ​ La comunidad de Puerto Franco se encuentra asentada en el Valle Pikiyaku del Alto Biavo y tiene registros de presencia desde el siglo XVI. ​ La población indígena comenzó a buscar nuevos lugares de asentamiento en sus territorios tradicionales de caza debido a diversos factores sociales, económicos y políticos, como la conquista militar, las reducciones misioneras, la migración y el conflicto armado interno. ​El informe también destaca que la comunidad ha mantenido sus prácticas y costumbres tradicionales, y que su conformación actual es resultado de estos procesos históricos.

En su considerando 5.11., la magistrada sustenta que “(…) esta judicatura es de recibo de los argumentos sustentados por los abogados de los recurrentes en el informe oral dado en audiencia única, al indicar debemos si bien la comunidad recurrente fue reconocida en el año 2016, mediante la Resolución Directoral N°228-2016-GR-SM/DRASAM, el  citado acto administrativo constituye un acto meramente declarativo y no constitutivo de derechos, lo que quiere decir que el argumento usado por los emplazados respecto a que la comunidad recién existía a partir del año de su reconocimiento carece de fundamento constitucional, o amparado en disposición del bloque de constitucionalidad aplicable, rechazando así los argumentos de las instituciones emplazadas que buscaban restarle la categoría de pueblo indígena a la recurrente.

En por ello que en ese punto la jueza concluye resaltando que para ella la comunidad cumple con los criterios objetivos y subjetivos señalados por el Convenio 169, artículo 1, incisos 1 y 2, conforme se ha descrito en el Informe Antropológico anexado a la demanda, a folios 96 a 124, y en el Informe N° 08-2016-GRSM/DRASAM/DTRTyCR /JCV, denominado “Informe socio económico de la Comunidad Nativa Kichwa “Puerto Franco Valle Pikiyaku del Alto Biavo”, emitido en su procedimiento de reconocimiento, anexado por el Ministerio del Ambiente, obrante a folios 871 a 878.

 

• Reconoce la propiedad comunal integral sustentando la inconstitucionalidad de las disposiciones normativas que regulan la cesión de uso de suelos forestales y de protección

Hace dos años, reflexionábamos en el artículo “La «cesión de uso» como mecanismo de despojo territorial de las comunidades nativas en el Perú”^[3] acerca del desencuentro entre el reconocimiento del derecho de propiedad de las comunidades nativas sobre sus territorios ocupados tradicionalmente en nuestro ordenamiento constitucional en el Perú, y el reconocimiento de dicho derecho por parte de las normas internacionales, en especial el Convenio 169 de la OIT, y la jurisprudencia de la Corte IDH.

Como sabemos, mientras la legislación peruana solo reconoce derecho de propiedad de los pueblos indígenas amazónicos sobre las tierras que tengan aptitud ganadera y agrícola y solo cesión en uso sobre las tierras tiene aptitud forestal, que son la inmensa mayoría de las tierras de los pueblos indígenas amazónicas, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) reconoce propiedad a los pueblos indígenas sobre los territorios que han ocupado tradicionalmente, tengan o no aptitud o vocación forestal, e independientemente del tipo de suelo que tengan. Esto trae como consecuencia, que la gran mayoría de las tierras de las comunidades nativas amazónicas sean tituladas con cesión en uso.

Lo que consideramos relevante de esta sentencia es que la jueza, al momento de motivar su decisión respecto a este punto, reconoce que la comunidad tiene derecho a la propiedad integral de su territorio por su sola ocupación tradicional del territorio, incluyendo las tierras con aptitud forestal y de protección, y que la titulación debe realizarse en propiedad y no solo en cesión de uso. ​ Además, se destaca que la propiedad de las tierras de las comunidades indígenas es imprescriptible y que el paso del tiempo no puede convalidar actos que pretendan desconocer la titularidad de dicho derecho. ​

La sentencia establece que la Dirección Regional Agraria del GORESAM debe iniciar el proceso de titulación de la integridad del territorio tradicionalmente utilizado y ocupado por la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco, cuya área aproximada es de 118,215 hectáreas. ​ Para ello, inaplica por control difuso los artículos 11 y 18 del Decreto Ley N° 22175 y el artículo 76 de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763, que limitaban la propiedad de las tierras de la comunidad a una cesión en uso.

Para sustentar tal posición entre otros argumentos, la juez en su considerando 5.14.8, valora que “(…) La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha caracterizado la propiedad territorial indígena como una forma de propiedad que se fundamenta no en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y posesión tradicionales de las tierras y recursos; los territorios de los pueblos indígenas y tribales “les pertenecen por su uso u ocupación ancestral”^[4]. El derecho de propiedad comunal indígena se fundamenta, asimismo, en las culturas jurídicas indígenas, y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal^[5]. El origen de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales se encuentra también, por ende, en el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra que ha existido tradicionalmente entre las comunidades, como ha acreditado la recurrente en la Memoria Descriptiva adjuntada en la demanda, que se complementa con lo descrito en el Informe Antropológico, siendo innegable para esta judicatura la presencia ancestral de la comunidad en las 118,215 has, que reconocen como su territorio”.

Adicionalmente, en su considerando 5.14.10, destaca “(…) Al respecto esta judicatura considera, que la titulación y demarcación territoriales se entienden, así como actos complejos que no constituyen, sino meramente reconocen y garantizan derechos que pertenecen a los pueblos indígenas por razón de su uso consuetudinario^[6]. Se comparte en ese sentido, el argumento que señala que se viola la Convención Americana al considerar las tierras indígenas como tierras estatales por carecer las comunidades de un título formal de dominio o no estar registradas bajo tal título^[7]. No es idóneo para la protección de los derechos a la propiedad de los miembros de las comunidades nativas, un sistema jurídico que sujeta su ejercicio y defensa a la existencia de un título de propiedad privada, personal o real, sobre los territorios ancestrales; acreditándose en este extremo la omisión de titulación en la que han incurrido la Dirección de Agricultura del Gobierno Regional de San Martín, representada por la procuraduría pública regional, con la anuencia del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego, que no han señalado ningún argumento que justifique porque el territorio de la comunidad hasta la fecha no ha sido titulado de forma integral”. (Resaltado nuestro)

Por ello la jueza refiere, en su considerando 5.14.13, que esta titulación deberá realizarse sobre el territorio integral de la comunidad en propiedad, pues se comparte el criterio expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la medida que “se entiende que los recursos

naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos indígenas y tribales que están protegidos en los términos del artículo 21 son aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo”^[8]. Por ello se comparte que el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT, debe ser interpretado de manera concordante con el artículo 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, al señalar que “Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos”.

La sentencia sustenta que para dicha titulación debe inaplicarse el artículo 11° y 18° de la ley 22175, y el artículo 76° de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763, esto porque al permitir los contratos de cesión de uso de suelos forestales y/o de protección, desnaturaliza y viola el derecho al territorio y a la propiedad de la mencionada comunidad, quienes se encuentran reconocidos en el artículo 21 de la de la CADH y los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, así como en el artículo 26 y 27 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”; posicionándose en este sentido como una de las sentencias del país que acoge lo señalado en la demanda en cuanto a que la figura de cesión en uso desnaturaliza el derecho al territorio y propiedad de los pueblos indígenas a la luz de las disposiciones del sistema internacional de derechos humanos.

Al inaplicar las normas citadas, en su considerando 5.14.48, utiliza los criterios a seguirse para proceder al control judicial difuso de constitucionalidad según lo ya establecido por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia N° 2132-2008-AA, señalando lo siguiente:

1. Existencia de una norma autoaplicativa: Verifica si la norma legal cuestionada es autoaplicativa y si su aplicación afecta directamente el caso. ​ En este caso, los artículos 11 y 18 del Decreto Ley N° 22175 y el artículo 76 de la Ley N° 29763 afectan directamente la titulación del territorio de la comunidad. ​
2. Relevancia de la norma para resolver el caso: La norma debe ser relevante para la solución del caso. ​ Aquí, las normas cuestionadas impiden la titulación integral del territorio de la comunidad, afectando el contenido constitucional y convencionalmente protegido del derecho de propiedad comunal. ​

• Perjuicio ocasionado por la norma: Se debe acreditar que la aplicación de la norma causa un agravio directo. ​ La aplicación de las normas cuestionadas vacía de contenido el derecho de propiedad comunal de la comunidad. ​

1. Inexistencia de pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional: Verifica que no haya un pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la norma. ​ En este caso, no existe tal pronunciamiento, pues refiere que la sentencia recaída en el EXP. N° 00883-2019-PA/TC, el colegiado se limita a declarar improcedente la demanda, sin establecer un precedente o doctrina constitucional sobre la constitucionalidad de la cesión de uso para tierras con aptitud forestal o de protección del territorio indígena.

Sin embargo, un juez de Loreto ha compartido el mismo criterio en el caso del pueblo secoya, al considerar inconstitucional la figura de cesión en uso para el reconocimiento de territorios indígenas.

1. Búsqueda de otro sentido interpretativo: Se debe intentar interpretar la norma de manera que sea compatible con la Constitución. ​ La juez concluye que las normas cuestionadas no admiten una interpretación conforme a la Constitución. ​
2. Incompatibilidad manifiesta con la Constitución: La norma debe ser evidentemente incompatible con la Constitución. ​La juez determina que las normas cuestionadas son incompatibles con el derecho de propiedad comunal reconocido en el artículo 89 de la Constitución y en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT, concordante con el artículo 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

 

• Reconoce como forma de despojo territorial la creación de bosque de producción permanente y concesiones forestales

La jueza ordena al SERFOR el redimensionamiento del Bosque de Producción Permanente correspondiente a la ZONA 3A-2, 3C-1 y 3B de Alto Biavo, con la finalidad de excluir del mismo el territorio ocupado tradicionalmente por la Comunidad Nativa Kichwa Puerto Franco. ​ Esto se debe realizar en cumplimiento de la quinta disposición complementaria final de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763. Asimismo, dispone la nulidad de la Concesión con Fines Maderables N° 22-SAM/C-J-008-03, a favor de Eisen Paredes Grandez, y la Concesión con Fines Maderables NRO. ​ 22-SAM/C-1-016-03, a favor de Agrupación Maderera Alto Biavo S.A.C., dentro del territorio ocupado por la comunidad nativa Puerto Franco. ​ Esta nulidad también se ordena en cumplimiento de la quinta disposición complementaria final de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada por la Ley N° 29763.

La juez menciona que la Quinta disposición complementaria final de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre prohíbe expresamente la entrega de concesiones forestales en áreas en trámite de reconocimiento, titulación o ampliación de comunidades nativas. ​ La creación de BPP y la entrega de concesiones forestales en el territorio de la comunidad nativa Kichwa Puerto Franco, que aún no ha sido titulado, es incompatible con el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT. Asimismo, la jueza considera que la creación de BPP y la entrega de concesiones forestales constituyen una forma de intrusión y uso no autorizado de los recursos naturales en el territorio de la comunidad nativa Puerto Franco, lo cual está prohibido por el Convenio 169 de la OIT.

Sobre este aspecto en particular, es preciso considerar que la propia jueza en el considerando 5.11.28 de su sentencia señala “en los hechos de crear bosques de producción permanente y entregar concesiones forestales implica una forma de intrusión y de uso no autorizado de sus recursos naturales en el territorio de la comunidad nativa Puerto Franco, además la creación de Bosques de Producción Permanente y la entrega de concesiones forestales constituye materialmente una forma de despojo del territorio de la referida comunidad, por lo que se encuentran expresamente prohibidas por los artículos antes mencionados”.

Asimismo, la magistrada considera que como obligación que en esa misma línea el artículo 70 del D.S. N° 18-2015-MINGRI (De decreto Supremo que aprueba el reglamento para la Gestión Forestal), establece que la Autoridad Regional y de Fauna Silvestre verificará que el área solicitada no se superponga con predios privados, comunidades nativas ni comunidades campesinas, incluyendo lo establecido en la quinta disposición complementaria final de la ley forestal.

 

• Ordena la consulta de la creación del PNCAZ y el libre acceso de los recursos naturales del territorio de la comunidad Puerto Franco al interior de este

Respecto a este punto, resulta relevante que la sentencia enfatiza la importancia del consentimiento libre, previo e informado, ordena la realización de una consulta adecuada con las comunidades nativas afectadas por la creación y gestión del PNCAZ, y subraya que la falta de reglamentación no exime al Estado de su obligación de realizar dicha consulta desde la entrada en vigor del Convenio 169 de la OIT en 1995.

Teniendo en cuenta que el PNCAZ fue creado en el 2001, antes de la vigencia de la ley y reglamento de consulta, la juez destaca en su considerando 5.14.33, que este juzgado no comparte lo expuesto por el abogado de CIMA en su contestación de demanda e informe oral, quien señaló que al momento de la creación del PNCAZ no era obligatoria la consulta previa, mencionando que la ausencia de reglamentación del derecho a la consulta justifica el hecho de la falta de necesidad de hacerlo en el caso de la creación del Parque Nacional Cordillera Azul.

Esto desconoce la amplia y mayoritaria línea jurisprudencial de del Tribunal Constitucional que sostiene que la consulta es un derecho de rango constitucional, que es protegible mediante amparo desde 1995, conforme lo expuesto en el considerando precedente”. Al detalle, señala que en este caso no se está justificando el incumplimiento del Convenio N° 169 de la OIT en base a una disposición de derecho interno, se pretende justificarlo en base a una omisión, situación que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del artículo 27 de la convención americana de derechos humanos.

Respecto este punto consideramos lo más importante que, la jueza argumenta de conformidad a la propia Ley de Áreas Naturales Protegidas, que en su artículo 4, señala en forma expresa “Las Áreas Naturales Protegidas, con excepción de las Áreas de Conservación Privadas, son de dominio público y no podrán se adjudicadas en propiedad a los particulares. Cuando se declaren Áreas Naturales Protegidas que incluyan predios de propiedad privada, se podrá determinar las restricciones al uso de la propiedad del predio, y en su caso, se establecerán las medidas compensatorias correspondientes. La administración del Área Natural Protegida promoverá la suscripción de acuerdos con los titulares de derechos en las áreas, para asegurar que el ejercicio de sus derechos sea compatible con los objetivos del área”; su artículo 5, prescribe “(…) El ejercicio de la propiedad y de los demás derechos reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un Área Natural Protegida, debe hacerse en armonía con los objetivos y fines para los cuales éstas fueron creadas. El Estado evaluará en cada caso la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de dichos derechos. Cualquier transferencia de derechos a terceros por parte de un poblador de un Área Natural Protegida, deberá ser previamente notificada a la Jefatura del Área. En caso de transferencia del derecho de propiedad, el Estado podrá ejercer el derecho de retracto conforme al Código Civil.”

Por ello, sustenta en su considerando 5.14.41, señala “Por lo tanto, se puede afirmar que la ley de Áreas Naturales Protegidas (ANP) reconoce que al crearse una ANP deben respetarse los derechos de propiedad preexistentes, incluyendo la propiedad privada. Esto es aplicable al presente caso, ya que, si se reconoce la propiedad privada, también debe reconocerse la propiedad comunal que la comunidad recurrente ha demostrado mediante su ocupación ancestral. Esta afirmación se sustenta adicionalmente en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que «El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales.»^[9].

Asimismo, en su considerando 5.14.42, refiere “(…) Por lo que este juzgado considera una interpretación restrictiva que se reconozcan derechos preexistentes a la propiedad privada sobre la comunal, hecho que determina y justifica la omisión del Estado a la hora de buscar consulta y consentimiento de la creación del PNCAZ, y por tanto la violación de lo prescrito en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT; teniendo en cuenta que en autos no obran medios probatorios que acrediten que la creación del área de conservación regional se sometió a una consulta previa frente a la comunidad demandante. Debe tenerse en cuenta que, el hecho que los pueblos indígenas afectados no hayan solicitado la realización del proceso de consulta previa no exonera al Estado, de su obligación de realizar la misma. La dimensión objetiva del derecho a la consulta exige al Estado hacerla, independientemente de que le haya sido requerido”.

En esta línea la sentencia no busca debilitar el régimen de áreas naturales protegidas del Perú, por el contrario, la juez destaca que existe una compatibilidad entre las áreas naturales protegidas y el derecho de los pueblos indígenas a la protección de los recursos naturales sobre sus territorios. ​ Los pueblos indígenas, por su interrelación con la naturaleza y sus formas de vida, pueden contribuir de manera relevante a la conservación de estas áreas. Por ello, la ley de Áreas Naturales Protegidas (ANP) reconoce que al crearse una ANP deben respetarse los derechos de propiedad preexistentes, incluyendo la propiedad privada y comunal. ​

Esto implica que los derechos de las comunidades nativas deben ser reconocidos y respetados dentro de las ANP, por ello menciona que se pueden imponer restricciones al derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre los territorios, siempre que estas restricciones estén justificadas y busquen proteger derechos o bienes jurídicos constitucionales de mayor importancia, como la protección del medio ambiente, esto se entiende sin desconocer sus derechos territoriales. Esto en la medida que, si bien los derechos no son absolutos, pueden ser restringidos siempre que se acredite que esta restricción está justificada porque busca proteger y concretar derechos o bienes jurídicos constitucionales de mayor importancia; lo que las instituciones demandadas no llegaron a acreditar en el presente proceso.

Por ello, la juez señala que la creación de áreas naturales protegidas, como el Parque Nacional Cordillera Azul (PNCAZ), debe ser sometida a un proceso de consulta previa con las comunidades nativas afectadas, con el objetivo de obtener su consentimiento, de conformidad al artículo 43 del Reglamento de la ley ANP. ​ Este proceso debe incluir la posibilidad de redimensionar el PNCAZ para excluir los territorios de las comunidades nativas y/o hacer modificaciones a su forma jurídica, modalidades de operación, zonificación, restricciones de actividades, entre otros elementos; esta consulta debe incluir sus instrumentos de gestión como el Plan Maestro.

Es la primera vez que un tribunal peruano ha determinado que las dinámicas del despojo territorial de pueblos indígenas también están presentes en el ámbito de la conservación, dejando claro que la mera invocación de la palabra no puede justificar restricciones de sus derechos territoriales.

 

• Reconoce el derecho de la comunidad Puerto Franco de beneficiarse de las actividades de conservación que se realiza en su territorio y de participar en la gestión del PNCAZ

Consideramos que el aspecto más destacable de la sentencia materia de comentario, es el hecho que se constituye como el primer caso en donde a nivel jurisdiccional en nuestro país se reconoce el derecho de las comunidades nativas de beneficiarse de las actividades de conservación que se realiza en su territorio y de participar en la gestión del PNCAZ con capacidad de decisión.

La magistrada en su considerando 5.14.1, apunta que SERNANP mediante CARTA Nº 014 – 2022-SERNANP-AIP de fojas 477 a 480, respondida en razón a un pedido de información, ha señalado que desde el 2008 hasta enero del 2022, se ha comercializado 30,778,542 créditos de carbono (mercado nacional e internacional) por servicios ecosistémicos que brinda el PNCAZ, y que a la fecha se han comercializado créditos de carbono por un valor de US$80,546,251.01 de los cuales han cancelado US$30,470,012.70. Los fondos pendientes serán cancelados durante los años 2022 y 2023; todo esto en marco de un proyecto REDD+ administrado por CIMA de acuerdo a información que ellos mismos corroboraron conforme bien valora la magistrada.

Lo anterior se considera en el contexto que el problema es que la comunidad Puerto Franco no se ha beneficiado en absoluto de estas labores de conservación de los bosques, a pesar de que en los hechos esta comunidad conserva estos bosques y han mantenido en pie los mismos por cientos y miles de años de acuerdo con el Peritaje Antropológico. Por ello la juez ha considerado, que “la creación de este Parque no solo nunca fue consultado con la comunidad Puerto Franco al momento de su creación en el año 2001, sino que la comunidad no se beneficia actualmente del dinero que se está pagando por la conservación de estos bosques, actividades de conservación denominados “REDD +” que significa «Reducción de Emisiones derivadas de la Deforestación y la Degradación de los bosques», violando el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT.

Para concluir, nos queda puntualizar que es necesario destacar que a nivel del Poder Judicial, y en el interior del país existen jueces que en su rol de jueces constitucionales están protegiendo los derechos territoriales de los pueblos indígenas ante el despojo de sus territorios con total aquiescencia del Estado, que entrega sobre los mismos derechos a terceros o crean concesiones o ANP sin consulta previa o consentimiento previo libre e informado a las comunidades, esta sentencia histórica repara los mecanismos de despojo territorial que afectan a las comunidades y la imposición de esquemas de conservación excluyente imperante en nuestro país, por lo que resulta relevante para el litigio a favor de los pueblos indígenas en tanto sirve de protección directa a su derecho a la propiedad comunal, identidad cultural, derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado.

 

Referencias:

[1] Coordinador del Área de Litigio de Pueblos Indígenas de IDL.

[2] Abogada y consultora de IDL.

[3] Ver: Ruiz Molleda, Juan Carlos y del Rocío Gavancho León, Olga Cristina. «La “cesión de uso” como mecanismo de despojo territorial de las comunidades nativas en el Perú». Revista CIDOB d’Afers Internacionals, n.º 130 (abril de 2022), p. 119-138. DOI: doi.org/10.24241/rcai.2022.130.1.119.

[4] Citado por CIDH. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras

ancestrales y recursos naturales, op. cit., pág. pág. 28.

[5] Sentencia Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fundamento Jurídico, párr. 140(a).

[6] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fundamento jurídico.128.

[7] Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fundamento jurídico. 140

[8] Corte IDH, sentencia el Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Fundamento jurídico. 122

[9] Sentencia del Caso Salvador Chiriboga vs Ecuador. F.J. 60.