TC exhorta cambiar legislación sobre concesiones mineras que se realizan de espaldas a las comunidades
Juan Carlos Ruiz Molleda[1]
Julio César Mejía Tapia[2]
El Tribunal Constitucional acaba de expedir una sentencia en donde no solo reconoce que las concesiones mineras se entregan de espaldas a las comunidades campesinas, sino que exhorta la modificación legislativa. Se trata de la sentencia recaída en la STC No. 03326-2017-PA/TC[3], la cual fue expedida en el marco de la demanda de amparo presentada por la comunidad campesinas de Asacasi de Apurímac contra Ingemmet y el MINEM por omisión de consulta de las concesiones mineras que se superponían a la comunidad.
No solo el MINEM y el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) omiten consultar con las comunidades campesina las concesiones mineras que expiden en el territorio de estas, como lo exige el Convenio 169 de la OIT, la ley de consulta, el reglamento de la misma y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino que, lo que es peor, la forma en que INGEMMET emiten estas concesiones, es casi clandestina, sin que nunca se enteren las comunidades campesinas oportunamente para oponerse a ellas a través de los recursos legales pertinentes., todo lo cual deja en la indefensión y en la desprotección el derecho al territorio y a la propiedad de las comunidades campesinas.
1. ¿Qué ha dicho el Tribunal sobre la forma de entregar concesiones mineras de espaldas a las comunidades campesinas?
En la mencionada sentencia el TC exhorta lo siguiente:
- EXHORTAR al Congreso de la República, para que, conforme a sus funciones, regule los alcances del derecho a la participación ciudadana de los pueblos indígenas u originarios en lo pertinente a la publicidad de los petitorios mineros como al otorgamiento de las concesiones mineras, de conformidad con su contenido constitucionalmente protegido, a tenor de lo dispuesto en la presente sentencia, y disponga su reglamentación al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas.
- EXHORTAR al Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas para que, en el marco de sus competencias y atribuciones, coordinen la reglamentación referida a garantizar la publicación culturalmente adecuada de las concesiones que incidan en el territorio de los pueblos originarios. (Resaltado nuestro).
2. ¿Cuáles son los argumentos del TC en relación con las concesiones mineras?
El TC reconoce que nunca las comunidades toman conocimiento de las concesiones mineras en su territorio:
“Como se aprecia, la normativa citada regula el aviso de la concesión en el diario oficial El Peruano y en un diario local, y si este no existiera, en la Oficina Regional de Minería. Pero, no prescribe la realización de comunicación alguna a los pueblos indígenas u originarios ante los petitorios de concesiones mineras en su territorio, a pesar de que su otorgamiento, en los términos antes desarrollados, sí puede potencialmente configurar una medida administrativa que dé lugar a la ejecución de proyectos, obras u actividades que los afecten directamente”. (STC No 03326-2017-AA, f.j. 81) (Resaltado nuestro)
El TC establece la necesidad de darle publicidad a las concesiones mineras sobre la base del derecho a la participación:
“Siendo así, es claro que la incorporación de los pueblos indígenas u originarios al proceso de publicidad de los petitorios y de concesiones mineras otorgadas dentro de su territorio resulta indispensable. Esta inclusión responde a que los integrantes de los pueblos indígenas u originarios ostentan también, como todo ciudadano, el derecho a la participación ciudadana reconocido en el artículo 31 de nuestra Constitución por el cual se busca incidir en las decisiones públicas para alcanzar un objetivo preciso. Cabe indicar que la posición vulnerable de los pueblos indígenas en las sociedades explica la mayor protección que tienen para cambiar su condición de constituir un grupo tradicionalmente marginado”. (STC No 03326-2017-AA, f.j. 82)
Añade que
“Por el derecho a la participación ciudadana los pueblos indígenas u originarios tienen que ser comunicados cuando se presenta una petición minera, y con mayor motivo cuando se otorga una dentro de su territorio. Esta exigencia constitucional requiere de una modificación en la regulación nacional sobre concesiones mineras”. (STC No 03326-2017-AA, f.j. 83)
Pero además exige el respeto a la diversidad lingüística:
“Al respecto, sobre la inclusión en el proceso de publicidad de los petitorios mineros y otorgamiento de estos dentro del territorio indígena, para que ella sea realizada conforme con la Constitución, a los derechos y al diálogo intercultural, debe respetar la diversidad lingüística, tal como prescribe nuestra Norma Fundamental. Ello quiere decir que la participación de los pueblos indígenas u originarios deberá realizarse en su lengua originaria, si es que tiene predominancia en la zona donde se ubica, según se encuentra prescrito en el artículo 48 de la Constitución, que reconoce una diversidad lingüística restringida”. (STC No 03326-2017-AA, f.j. 83)
3. El problema de fondo: Nunca se notifica efectivamente a las comunidades campesinas las concesiones mineras
De acuerdo con el Decreto Supremo No 014-92-EM, modificado por el que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, modificado por Decreto Legislativo N° 1320, luego de solicitado el petitorio minero, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) publica un aviso en un diario local dando cuenta de este. Esta es la forma de notificar a las comunidades titulares del derecho de propiedad superficial. Sin embargo, en dicho avisos en ningún momento se hace mención a la comunidad campesina afectada, ni la ubicación de la misma, solo se mencionan las cuadriculas de la concesión y el distrito donde este se encuentra.
Sabemos que los diarios no solo tienen circulación restringida, sino que no llegan a las zonas rurales donde viven las comunidades campesinas, y además, son publicados en castellano y no en el idioma materno. Nunca hay una notificación impresa y concreta en el domicilio de la propia comunidad, solo publicaciones a través de avisos en diarios locales que jamás leen los que deberían hacerlo. De tal manera, que en los hechos las comunidades campesinas no tienen manera de saber que se expidió una concesión, y menos que hay una concesión en su territorio, por lo que afirmamos que esta forma de “notificación” los deja en la indefensión pues imposibilita formular recurso de oposición, además de afectar el derecho al territorio y a la propiedad comunal, tal y como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en la STC No. 03326-2017-PA/TC.
A Continuación mostramos, los anuncios de notificación efectuados en el marco del procedimiento de concesión minera:
4. Por qué la forma de notificación de las concesiones mineras es inconstitucional
La notificación no contiene la información suficiente y necesaria
Es evidente que las notificaciones de INGEMMET no da la información necesaria para que las comunidades puedan tomar conocimiento si se han emitido concesiones sobre los recursos que hay debajo de su territorio. Aun cuando tuvieran acceso a los diarios, no tiene manera de saber si son afectados o no en base a las notificaciones. Es también claro que en las zonas rurales no hay internet y el teléfono es restringido[4]. En definitiva, además de un problema de acceso, las notificaciones no cumplen con el objetivo de comunicar al administrado que la administración ha tomado una decisión que impacta sustantivamente en sus derechos, lo cual constituye una arbitrariedad.
La notificación a través de prensa escrita no es idónea para cumplir con el objetivo buscado
De conformidad con el artículo 16.1 del Texto Único Ordenado (T.U.O.) de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, el “acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo”. Es decir solo tendrá eficacia cuando el acto administrativo es notificado. Asimismo, la mencionada ley contempla en su artículo 18.2 que “La notificación personal podrá ser efectuada a través de la propia entidad, por servicios de mensajería especialmente contratados para el efecto y en caso de zonas alejadas, podrá disponerse se practique por intermedio de las autoridades políticas del ámbito local del administrado.” (Resaltado nuestro).
Ciertamente, el T.U.O. de la Ley 27444 contempla la posibilidad de notificación a través de medios de comunicación en el artículo 20.1.3. No obstante, es evidente que esta forma de notificación a través de los diarios que realiza INGEMMET de las concesiones mineras, no solo no garantiza que los interesados conozcan oportunamente dichas decisiones del Estado, sino lo que es peor y relevante en este caso, es una notificación que no está adecuada a la diferencia cultural.
La notificación por prensa escrita en medios nacionales tiene sentido cuando son una pluralidad de receptores y cuando estos tiene manera efectiva de saber y conocer efectivamente la misma. Pero carece de sentido cuando los destinatarios, en este caso los pueblos indígenas, no tienen condiciones reales y materiales de acceder y tomar conocimiento de esta información. Mantener este tipo de notificación implica vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad y el principio de efecto útil, pues este tipo de notificación es imposible que cumpla con su objetivo por más voluntad que tenga las comunidades, pues no brinda la información necesaria y suficiente. Todo lo contrario es un sistema perverso para hacer las cosas a espaldas a las comunidades. En tal sentido, deviene en abusiva y absurda pues todos saben que no logra su objetivo.
La falta de notificación efectiva viola el debido procedimiento
Asimismo, se viola el artículo IV numeral 1.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, que recoge en el principio del “debido procedimiento”. Según este, “Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”. En este caso, al no poder tomar conocimiento de una efectiva notificación, las comunidades campesinas, como la comunidad campesina de Arboleda, nunca podrán defender (derecho a la defensa) sus derechos, y ejercer ninguna de las garantías del debido procedimiento. Ninguna de estas podrá ser ejercida si es que nunca conocieron las concesiones.
La notificación de INGEMMET a través de medios resulta incompatible con el principio de razonabilidad
Por último, se vulnera el artículo IV numeral 1.4 del Título Preliminar de la Ley 27444, que recoge el “Principio de razonabilidad”, el cual establece que “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.” Es evidente que no solo no hay proporción sino que no hay conexión entre el medio, es decir la notificación, y la finalidad perseguida, cual es que el administrado, es decir la comunidad campesina tome conocimiento de los actos de la administración pública.
La notificación de INGEMMET no es adecuada culturalmente
El Ministerio de Energía y Minas al momento de entregar concesiones mineras, no reconoce la diferencia cultural de las comunidades campesinas. Esta diferencia debe ser tomada en cuenta. Ello es una obligación que se desprende del artículo 2.2 de la Constitución, el cual de un lado prohíbe la discriminación por razón étnica y cultural, y de otro permite y obliga la diferenciación cuando ésta esté justificada. En otras palabras, discrimina no solo el que trata diferentes a los iguales sustancialmente, sino el que trata igual a los diferentes materialmente. Esta obligación de diferenciación del trato se fundamenta por ejemplo, en el valor “espiritual” que la tierra tiene para los pueblos indígenas. Como dice el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Como señala el TC “no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”. (STC No 02861-2010-AA/TC, f.j. 2 a 7). En síntesis, existe una prohibición constitucional de imponer una cultura ajena a los pueblos indígenas. Cuando no se toma en cuenta esta diferencia cultural, y se impone el mismo trato a los pueblos indígenas que se le da a los miembros de la cultura dominante, estamos sin lugar a dudas ante la imposición de una cultura sobre otra, lo cual resulta incompatible con la prohibición de la imposición y la asimilación de una cultura sobre otra, y la prohibición de la destrucción de una cultura, la cual está reconocida en el art. 8 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
5. A manera de conclusión
Luego de mucho batallar, el TC ha tomado conocimiento y conciencia de que las concesiones mineras en el Perú se entregan absolutamente de espaldas a los pueblos indígenas, lo cual en su criterio viola el derecho a la participación de las comunidades campesinas. Pero no solo eso, sino que el TC ha exhortado al Congreso la modificación del marco legal, exhortando que el Ministerio de Cultura participe en ese proceso.
Esta sentencia resulta relevante, para una realidad como la de nuestro país, donde se vienen expidiendo concesiones mineras, literalmente, espaldas a las comunidades campesinas, casi clandestinamente, tomando conocimiento las comunidades mucho después de que estas fueron expedidas, y cuando no se puede formular el recurso de oposición, es decir, los pueblos indígenas no pueden ejercer su derecho de defensa, todo lo cual ha generado conflictos y protestas.
Resaltamos lo dicho por el TC en el fundamento 98 de la sentencia en comentario, pues considera que, en los casos en los que la concesión minera se decida respecto de territorios de los pueblos indígenas u originarios, con los que estos muchas veces tienen una especial relación, tal medida administrativa se les debe notificar con las solicitudes de otorgamiento de las concesiones, con la finalidad de que estén plenamente enterados de la modificación de la situación jurídica del suelo en que habitan y de los posibles cambios que eventualmente podrían generarse en el futuro, así el TC ha detectado una omisión inconstitucional concierne a la ausencia de notificación o participación de los pueblos indígenas u originarios ante los petitorios y otorgamiento de concesiones, lo cual limita el cabal ejercicio de sus derechos, justificación para exhortar cambiar legislación sobre concesiones mineras que se realizan de espaldas a las comunidades en todo el Perú.
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[1] Instituto de Defensa Legal.
[2] Clínica Jurídica de Medio Ambiente de Tarpurisunchis de Apurímac.
[3] https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2023/03326-2017-AA.pdf
[4] Ver ¿Cómo saber si hay concesiones mineras en el territorio de una comunidad campesina?, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1215.