TC reconoce carácter vinculante a la obligación de debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos

Juan Carlos Ruiz Molleda

El pleno de magistrados del Tribunal Constitucional acaba de expedir una sentencia importante para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos por las empresas. Se trata de la sentencia recaída en el expediente 03326-2017-PA, en el proceso de amparo presentado por la comunidad campesinas de Asacasi en Apurímac, con el patrocinio legal de IDL y el respaldo técnico de Cooperacción por omisión de consulta de concesiones mineras en su territorio.

Lo interesante es que establece el carácter vinculante de principios referidos a la obligación de debida diligencia en las empresas en materia de derechos humanos, que antes eran soft law, es decir, que no tenían fuerza normativa. Es decir, establece la obligación de cumplimiento de principios que antes no eran normativos.

1. ¿Qué ha dicho el TC?

Primero el TC reconoce que eran soft law cuando precisa:

“este Colegiado tiene en consideración que en el ámbito de las Naciones Unidas se ha adoptado un instrumento internacional -con la naturaleza de soft law- que recopila los estándares ya existentes en materia de derechos humanos aplicables a la conducta de las empresas. Se trata de los Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos, aprobados el 16 de junio de 2011 por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. (STC No 03326-2017-PA, f.j. 52)

Luego añade que:

“Así, para este Colegiado, el estándar de la debida diligencia en derechos humanos es vinculante para las empresas privadas y la administración estatal, por cuanto complementa el principio de buena fe que caracteriza el cumplimiento del derecho fundamental de consulta previa.   (STC No 03326-2017-PA, f.j. 54)

2. ¿Qué son los principios rectores?

Como es de conocimiento público, “Los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos” fueron aprobados por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en 2011[1], y son un conjunto de 31 principios orientados a aclarar los deberes y las responsabilidades de los Estados y las empresas en relación con la garantía de los derechos humanos en el ámbito de las actividades empresariales.

Tales principios están estructurados en tres pilares:

(i) el deber del Estado de proteger frente a las violaciones de los derechos humanos cometidas por terceros, incluidas las empresas, mediante la reglamentación de sus actividades y el sometimiento a la justicia;

(ii) la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, lo que supone actuar con la debida diligencia en derechos humanos y reparar los impactos negativos de sus actividades;

(iii) la necesidad de garantizar el acceso de las víctimas de los instrumentos judiciales y no judiciales de reparación

3. Algunos antecedentes

En estos momentos se discute un proyecto de ley en el Parlamento Europeo una ley de empresa y derechos humanos, en que se discute en el Perú un proyecto de ley de empresas y derechos humanos y de los esfuerzos del MINJUSDH para promover la debida diligencia empresarial en derechos humanos.

Asimismo, la Corte IDH ha emitido la sentencia en el caso de los Buzos Miskitos vs. Honduras del año 2021[2], resulta importante tomar nota de esta reciente sentencia del TC que convierte en vinculante las reglas sobre la debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos desarrolladas y establecidas en las Naciones Unidas.

Asimismo, mediante Decreto Supremo N° 002-2018-JUS, el Estado peruano adoptó el tercer Plan Nacional de Derechos Humanos (PNDH) 2018-202110, el cual incorporó en el Lineamiento estratégico No 5, sobre la implementación de estándares internacionales sobre empresas y derechos humanos. El objetivo de ello es “Garantizar que las empresas públicas y privadas respeten los derechos humanos en su ámbito de acción”. Como es evidente, con ello, se inició el proceso de elaboración de un plan nacional de acción en materia de empresas y derechos humanos. De igual manera, mediante el Decreto Supremo Nº 009-2021-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de junio de 2021, el Estado peruano aprobó el Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos (PNA) 2021-2025.

4. ¿Por qué son importantes estos principios?

La debida diligencia es importante pues constituye y aporta un parámetro para evaluar si las empresas han violado los derechos humanos de la población, como por ejemplo los pueblos indígenas. Como lo preciso en su oportunidad la Corte Constitucional de la República de Colombia,  el principio de la debida diligencia en derechos humanos sirve para determinar si las empresas que desarrollan industrias extractivas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa y si, en concordancia con el principio de proporcionalidad, ―resulta procedente o no adoptar determinada medida frente a las actividades de exploración y explotación, teniendo en cuenta los valores constitucionales en tensión[3].

5. ¿Cuáles son los principios que regulan la debida diligencia y que el TC ha vuelto vinculantes?

El principio 17 define que debe entenderse por debida diligencia. Los principales componentes del principio de debida diligencia son definidos del principio 18 al principio 21.

1. ¿En qué consiste la debida diligencia?

PRINCIPIO RECTOR 17

Con el fin de identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos. Este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de derechos humanos:

1. a) Debe abarcar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado o contribuido a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales;
2. b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones;
3. c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las empresas. (Resaltado nuestro)

1.Obligación de identificar y evaluar las consecuencias negativas

PRINCIPIO RECTOR 18

A fin de calibrar los riesgos en materia de derechos humanos, las empresas deben identificar y evaluar las consecuencias negativas reales o potenciales sobre los derechos humanos en las que puedan verse implicadas ya sea a través de sus propias actividades o como resultado de sus relaciones comerciales. Este proceso debe:

1. a) Recurrir a expertos en derechos humanos internos y/o independientes;
2. b) Incluir consultas sustantivas con los grupos potencialmente afectados y otras partes interesadas, en función del tamaño de la empresa y de la naturaleza y el contexto de la operación. (Resaltado nuestro)

 

1. Obligación de integrar las conclusiones de sus evaluaciones de impacto en sus procesos internos.

PRINCIPIO RECTOR 19

Para prevenir y mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos, las empresas deben integrar las conclusiones de sus evaluaciones de impacto en el marco de las funciones y procesos internos pertinentes y tomar las medidas oportunas:

1. a) Para que esa integración sea eficaz es preciso que:
2. i) La responsabilidad de prevenir esas consecuencias se asigne a los niveles y funciones adecuados dentro de la empresa;
3. ii) La adopción de decisiones internas, las asignaciones presupuestarias y los procesos de supervisión permitan ofrecer respuestas eficaces a esos impactos.
4. b) Las medidas que deban adoptarse variarán en función de:
5. i) Que la empresa provoque o contribuya a provocar las consecuencias negativas o de que su implicación se reduzca a una relación directa de esas consecuencias con las operaciones, productos o servicios prestados por una relación comercial;
6. ii) Su capacidad de influencia para prevenir las consecuencias negativas. (Resaltado nuestro)

1. Obligación de hacer seguimiento a la eficacias de las respuestas para asegurar la eficacia

PRINCIPIO RECTOR 20

A fin de verificar si se están tomando medidas para prevenir las consecuencias negativas sobre los derechos humanos, las empresas deben hacer un seguimiento de la eficacia de su respuesta. Este seguimiento debe:

1. a) Basarse en indicadores cualitativos y cuantitativos adecuados;
2. b) Tener en cuenta los comentarios de fuentes tanto internas como externas, incluidas las partes afectadas.

 2. Obligación de informar externamente sobre las medidas adoptadas

PRINCIPIO RECTOR 21

Para explicar las medidas que toman para hacer frente a las consecuencias de sus actividades sobre los derechos humanos, las empresas deben estar preparadas para comunicarlas exteriormente, sobre todo cuando los afectados o sus representantes planteen sus inquietudes. Las empresas cuyas operaciones o contextos operacionales implican graves riesgos de impacto sobre los derechos humanos deberían informar oficialmente de las medidas que toman al respecto. En cualquier caso, las comunicaciones deben reunir las siguientes condiciones:

1. a) Una forma y una frecuencia que reflejen las consecuencias de las actividades de la empresa sobre los derechos humanos y que sean accesibles para sus destinatarios;
2. b) Aportar suficiente información para evaluar si la respuesta de una empresa ante consecuencias concretas sobre los derechos humanos es adecuada;
3. c) No poner en riesgo, a su vez, a las partes afectadas o al personal, y no vulnerar requisitos legítimos de confidencialidad comercial. (Resaltado nuestro)

6. Palabras finales

Como puede advertirse, lo que hace el TC es volver vinculantes principios que antes eran soft law. No se trata de un esfuerzo aislado. Las obligaciones de debida diligencia en materia de derechos humanos vienen siendo objeto de desarrollo e implementación. Lo que hace el TC es incorporar esta regla en el ordenamiento jurídico. Esperamos que esta regla sea reiterada para de esa manera se vuelva más vinculante. Corresponde a los abogados y en general a los operadores del sistema de justicia apropiarse y familiarizarse más con estas reglas y exigir su cumplimiento.

[1] Ver: Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos. Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. Disponible en: https://www.ohchr.org/sites/default/files/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf y La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. Guía para la interpretación. Disponible en: https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Publications/HR.PUB.12.2_sp.pdf.

[2] Link a sentencia https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_432_esp.pdf.

[3] Corte Constitucional de la República de Colombia. Sentencia SU-123 de 2018. Magistrados ponentes:

Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. Citado por la STC 03326-2017-PA, f.j. 53.